Телефон:
+7 (908) 590-52-56

Получить консультацию

Электронное сообщение как документ и доказательство.

ЭЛЕКТРОННОЕ СООБЩЕНИЕ КАК ДОКУМЕНТ И ДОКАЗАТЕЛЬСТВО

 

 

Будылин Сергей Львович, старший юрист компании Roche & Duffay.

 

Автор исследует юридическую значимость электронного сообщения, прежде всего для целей заключения и модификации сделок, а также подходы к возможности и условиям принятия электронных сообщений в качестве доказательств с точки зрения процессуального законодательства и правоприменительной практики России, зарубежных стран и норм международного права.

 

Ключевые слова: юридическая значимость электронного сообщения, сделка, доказательство, доказывание, электронная переписка, электронная подпись.

 

Иногда даже от юристов приходится слышать, что электронные сообщения не имеют юридической силы. Это утверждение неверно. Конечно, в определенных ситуациях закон или подзаконные акты могут требовать составления документа на бумажном носителе (например, это относится к векселям), но часто вполне достаточно и его электронной формы.

 

Возьмем коммерческую переписку: в XXI в. ее значительная, если не подавляющая, часть ведется именно по электронной почте. Таким способом могут направляться счета, заказы, отчеты о выполненной работе, уведомления и прочая корреспонденция, связанная с исполнением какого-либо договора. Довольно странно было бы полагать, что эта переписка не имеет никакого правового значения. В действительности она, несомненно, влечет возникновение вполне определенных прав и обязанностей.

Государственные органы в этом отношении более консервативны, но и они все чаще используют для официальной переписки электронную почту и другие средства электронной коммуникации. Достаточно вспомнить, что с относительно недавнего времени подача искового заявления в арбитражный суд допускается путем заполнения специальной формы на сайте суда (ч. 1 ст. 125 АПК РФ).

Сегодня юридическая значимость электронных сообщений признается в России и многими нормативными актами, и судебной практикой.

Разумеется, при этом следует учитывать специфику таких сообщений. Особенно актуальна проблема идентификации их отправителя: если бумажные документы обычно содержат своего рода встроенные средства идентификации, такие как подпись и печать, то электронные сообщения, как правило, представляют собой просто текст, набранный кем-то на компьютере. А ведь если неизвестен автор сообщения, то и правовая ценность последнего нулевая. Проблема эта непростая, с чем в основном и связано настороженное отношение к электронным документам. Однако, как мы увидим далее, она отнюдь не является неразрешимой.

Нас будут интересовать в основном гражданско-правовые аспекты юридической значимости сообщений. Прежде всего мы рассмотрим вопрос, можно ли путем обмена электронными сообщениями совершить сделку, т.е. заключить действительный и подлежащий судебной защите договор или совершить иные действия, влекущие правовые последствия. Затем мы обсудим то, каким образом совершение такой сделки может быть подтверждено в суде.

 

Зарубежное и международное право

 

В целом можно сказать, что Россия следует, хотя и с отставанием, общемировой тенденции принципиального признания электронных сообщений столь же юридически значимыми документами, как и обычные бумажные письма.

 

США

 

Весьма далеко ушли по этому пути, например, США, где электронные сообщения признаются судами допустимыми доказательствами (как в гражданских, так и в уголовных делах) при условии, что их содержание и авторство тем или иным образом подтверждено. В качестве такого подтверждения могут приниматься свидетельские показания (в том числе получателя сообщения); письменная декларация получателя о том, что сообщение извлечено из его компьютера и что прилагаемая распечатка является его верной копией; а также разного рода косвенные доказательства (содержание и оформление сообщения, содержание полей "От кого" и "Кому" и т.п.).

 

Часто электронная переписка предоставляется стороной по требованию другой стороны в процессе досудебного раскрытия доказательств (discovery). В этом случае получившая копию переписки сторона без проблем может представить ее суду как доказательство. Отметим, что объем истребованных в ходе раскрытия доказательств файлов нередко огромен и измеряется в терабайтах.

С точки зрения материального права США, заключить или модифицировать письменный договор при помощи электронного сообщения можно. Даже обмен сообщениями в чате может признаваться для этих целей обменом письменными документами.

Так, в одном из дел, рассмотренных Окружным судом США по Южному округу Флориды, речь шла о договоре между маркетинговым агентством и корпорацией, продающей электронные сигареты <3>. Агентство размещало рекламные ссылки на различных веб-сайтах и получало по 45 долл. за каждую заключенную корпорацией с клиентом условно-бесплатную сделку пробной продажи (free trial). Письменным договором был установлен лимит в 200 сделок в день.

 

Однажды представители корпорации и агентства в течение целого дня вели переписку по разнообразным связанным с договором вопросам через систему мгновенных сообщений (instant messages). В частности, представитель агентства сообщил, что он может разместить ссылку на сайте, с которого он ожидает огромного потока клиентов, и изъявил желание снять договорной предел в части числа сделок. Помимо прочего, произошел обмен следующими сообщениями:

"Агентство: We can do 2000 orders/day by Friday if I have your blessing...

Корпорация: NO LIMIT

Агентство: awesome!"

<4> "К пятнице у нас будет 2000 сделок в день, если дадите добро... - ДАВАЙТЕ - супер!".

 

Вскоре поток заказов на пробные продажи действительно достиг 2 тыс. в день. Заподозрив неладное, корпорация отказалась платить агентству, которое и обратилось в суд. В суде обсуждалось много разных вопросов, в том числе о том, не были ли продажи жульническими, но все они в конечном счете были решены не в пользу ответчика. Что же касается обмена сообщениями, суд признал, что этот обмен модифицировал заключенный ранее письменный договор, в котором было сказано, что он может быть изменен лишь письменным соглашением сторон. Суд взыскал с корпорации в пользу агентства более 1,2 млн. долл.

 

Англия

 

В Англии также нет особых проблем с признанием юридической силы электронных сообщений. В ходе гражданского процесса такие сообщения могут быть предъявлены самой получившей или отправившей их стороной; получены от оппонента в ходе раскрытия доказательств (disclosure), а также истребованы или изъяты по решению суда у противной стороны или третьих лиц при помощи присущих английскому праву разнообразных процессуальных инструментов (disclosure order, search order / Anton Piller order, Norwich Parmacal order), которые мы здесь детально не рассматриваем.

 

Например, в иске казахского БТА-банка к его бывшему руководителю М. Аблязову (проживавшему на момент подачи иска в Лондоне, с чем и связано рассмотрение дела английскими судами) истец широко использовал все эти инструменты как в самой Англии, так и в других юрисдикциях (Британские Виргинские острова, Кипр), чтобы обнаружить контролируемые ответчиком офшорные компании.

Так, в результате выпуска судом приказа о фиксации доказательств (Norwich Parmacal order), обращенного к компании Yahoo!, адвокаты истца в течение нескольких месяцев читали электронную переписку помощников ответчика, администрирующих его офшорные компании, о чем сами администраторы и не подозревали. Естественно, вся эта переписка впоследствии была предъявлена истцом в суде .

 

В итоге ответчик был уличен в сокрытии офшорных активов в нарушение приказа суда и осужден (напомним, в ходе гражданского процесса) на 22 месяца тюрьмы за неподчинение суду. Поскольку он предпочел скрыться от английского правосудия, ему был присужден автоматический проигрыш в основном споре на сумму около 4 млрд. долл.

 

Международное право

 

Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (далее - Конвенция) была разработана Комиссией ООН по праву международной торговли (UNCITRAL) и утверждена Генеральной Ассамблеей ООН 23 ноября 2005 г. Конвенция допускает заключение международных коммерческих сделок по электронной почте. Ее ст. 8 устанавливает, что "сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы [validity or enforceability] на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения", а ст. 9 - что требование национального закона о представлении договора в письменной форме можно удовлетворить "путем представления электронного сообщения, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования" (т.е. не исчезает бесследно после обмена электронными сообщениями). Там же оговаривается, что требование национального законодательства о подписании документа в отношении электронного документа можно удовлетворить путем использования любого достаточно действенного для данных целей способа идентификации составителя сообщения (такого, очевидно, как электронная подпись, но не ограничиваясь только ею). Конкретных требований к содержанию или форме электронных сообщений Конвенция не устанавливает, отсылая для решения подобных вопросов к национальному законодательству, применимому в силу норм международного частного права (ст. 5).

С момента принятия Конвенцию подписали 18 стран, включая Россию, однако ее полноценными участниками, утвердившими (ратифицировавшими и т.д.) ее должным образом, на сентябрь 2014 г. стали лишь шесть: Конго, Доминиканская Республика, Гондурас, Черногория, Сингапур и Россия . Ни США, ни страны ЕС пока не проявляют к Конвенции интереса.

 

Согласно сделанным Россией при принятии Конвенции заявлениям она будет применять Конвенцию лишь в случаях, когда сами стороны международного договора договорились о ее применении (но при этом не требуется, чтобы стороны договора находились в странах - участницах Конвенции). Также Россия не применяет Конвенцию к некоторым видам сделок: к сделкам, в отношении которых законодательством Российской Федерации установлена нотариальная форма или требование о государственной регистрации, а также к сделкам купли-продажи товаров, в отношении которых установлены запреты либо ограничения к перемещению через таможенную границу Таможенного союза.

 

Законодательство ЕС

 

Статья 9 Директивы ЕС об электронной коммерции <8> устанавливает, помимо прочего, что страны - участницы ЕС должны предусмотреть в своем национальном законодательстве возможность заключения договоров электронным способом и обеспечить, чтобы такие договоры (за некоторыми возможными исключениями, например, сделок с недвижимостью) не признавались незаключенными или недействительными лишь в силу того, что они заключены электронным способом. Конкретные требования к электронным договорам оставлены на усмотрение национальных законодателей стран ЕС, но согласно Директиве эти требования не должны препятствовать использованию таких договоров.

 

Материальное право (Россия)

 

В настоящей статье мы рассматриваем юридическую значимость электронного сообщения в основном в смысле гражданского права, прежде всего для целей заключения и модификации сделок. Допускает ли российское законодательство заключение сделок путем обмена электронными сообщениями?

 

Заключение сделок

 

Гражданский кодекс устанавливает: "Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору" (п. 2 ст. 434). В статье о письменной форме сделки ГК РФ перечисляет некоторые возможные методы идентификации отправителя: "Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон" (п. 2 ст. 160).

Нельзя сказать, что эти формулировки отличаются кристальной ясностью. Не вполне понятно, относится ли требование о "достоверном установлении" отправителя ко всем видам связи, в том числе "почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной", или же только к "иным" видам связи. Неясно также, отнесена ли к "аналогам собственноручной подписи" факсимильная подпись или же только электронная подпись и что вообще понимается под таким "аналогом".

Как представляется, данные положения означают следующее. Электронное сообщение способно создать или изменить договорные обязанности лица, если можно достоверно установить, что оно направлено именно этим лицом или его уполномоченным представителем. Правда, никаких конкретных критериев достоверности ГК РФ не предусматривает. Отметим, что соответствующий договор считается заключенным в письменной форме.

При этом графическое изображение собственноручной подписи, электронная подпись, а равно и другие аналоги собственноручной подписи (что бы это ни значило) являются принципиально возможными средствами идентификации автора сообщения. Однако из формулировки ГК РФ никак не следует, что наличие аналога собственноручной подписи является необходимым условием для достоверного установления происхождения сообщения. Не является оно и достаточным условием для этого, ведь аналог собственноручной подписи сам по себе еще не гарантирует подлинности сообщения. Его использование обязательно должно быть предусмотрено договором сторон либо непосредственно законом (другим правовым актом). Какие бывают аналоги собственноручной подписи, кроме факсимиле и электронной подписи, ГК РФ не поясняет.

Обратим также внимание на следующее положение ст. 11 Закона об информации в редакции 2011 г.:

 

"В целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, рассматривается как обмен документами".

Здесь также не определяется понятие "аналог собственноручной подписи". Заметим, что из приведенной формулировки не следует, что обмен электронными сообщениями, не заверенными упомянутым аналогом, не рассматривается как "обмен документами".

 

Проблема установления авторства

 

Ключевая проблема состоит в том, чтобы достоверно установить автора документа. К сожалению, абсолютно надежного способа сделать это не существует. Сказанное относится не только к электронным, но и к бумажным документам, ведь и последние не так уж сложно подделать. Однако на практике стороны коммерческой переписки, как бумажной, так и электронной, обычно в состоянии установить отправителя сообщения с разумной достоверностью. Это можно сделать исходя из ряда формальных признаков (атрибутов самого сообщения), а также из существующих договоренностей сторон, практики делового оборота между ними и вообще всей совокупности сопутствующих переписке фактических обстоятельств.

Атрибутами бумажного документа, позволяющими определить его автора, традиционно считаются подпись, печать, фирменный бланк. Не давая абсолютных гарантий подлинности, они тем не менее обеспечивают достаточно высокий для большинства практических целей уровень достоверности идентификации отправителя. Вспомогательными средствами идентификации иногда могут послужить данные на почтовом конверте, в котором был доставлен документ, а именно почтовые штемпели, позволяющие установить место и дату отправления.

Если документ представляет собой сообщение электронной почты, о подписи или печати на нем говорить не приходится. Правда, бывает, что по электронной почте передается сканированная копия бумажного документа, который вполне может быть заверен подписью и печатью. Однако в этом случае идентификационная ценность данных атрибутов документа не так уж высока, ведь речь идет всего лишь об изображении, которое легко скопировать. Обычно же отправитель просто указывает в конце электронного сообщения свои идентификационные данные: имя и фамилию, должность, а также наименование и другие реквизиты представляемой им организации. Это позволяет избежать случайной путаницы или недопонимания, но от подделки, конечно, не защищает. Стоит обратить внимание и на электронный адрес отправителя, указанный в сообщении: совпадает ли он с адресом, с которого обычно приходят сообщения от данного контрагента? Но и этот адрес несложно подделать.

Важным средством определения подлинности сообщения электронной почты является содержащаяся в нем служебная информация.

Прежде всего это так называемые заголовки (headers), позволяющие определить цепочку серверов, через которые прошло сообщение на пути от отправителя к получателю (в этом смысле заголовки подобны почтовым штемпелям). Подделать эти сведения гораздо сложнее, чем адрес отправителя, так что специалист с большой долей достоверности может определить, отправлено ли данное сообщение с того же самого сервера, что и остальные сообщения от организации, или с какого-то другого.

Понятно, что в нормальных коммерческих ситуациях мало кому приходит в голову исследовать на подлинность деловую переписку с контрагентом, будь то бумажные документы или сообщения электронной почты. В подавляющем большинстве случаев подлинность сообщения явствует не столько из анализа формальных атрибутов документа, сколько из всей совокупности сопутствующих обстоятельств: личных встреч, телефонных переговоров, предшествующей и последующей переписки, а также предшествующих и последующих действий стороны (например, поставка товара в соответствии с оговоренными по электронной почте условиями).

В результате авторство электронных сообщений контрагента, как правило, серьезных сомнений не вызывает. А коль скоро отправитель сообщений может быть установлен с достаточной достоверностью, то путем обмена такими сообщениями можно заключить договор в письменной форме .

Здесь мы не рассматриваем вопрос достаточности полномочий конкретного сотрудника организации, отправившего сообщение, когда речь идет о договоре с организацией.

 

В особо серьезных случаях стороны могут по взаимной договоренности воспользоваться таким мощным средством идентификации, как электронная подпись, под которой понимается особый машиночитаемый атрибут электронного сообщения (согласно букве закона "информация в электронной форме, которая присоединена к другой информации в электронной форме"). Для ее использования обе стороны должны иметь специальную компьютерную программу.

 

Электронная подпись позволяет весьма надежно идентифицировать отправителя.

Она, конечно, не гарантирует, что электронный документ был действительно составлен уполномоченным лицом (например, директором организации), а не кем-то, получившим доступ к его компьютеру и паролю, однако в большинстве случаев позволяет вполне надежно установить автора документа. К сожалению, ввиду технической громоздкости электронная подпись в настоящее время используется в основном в системах "банк - клиент", но не в повседневной коммерческой корреспонденции.

 

Некоторые практические соображения

 

Говоря о совершении сделок с использованием электронных сообщений, надо отметить, что оформление договоров на бумаге может требоваться принятыми в организации правилами документооборота, а также правилами бухгалтерского и налогового учета. В результате на практике чаще встречаются смешанные ситуации, когда основной договор заключается на бумаге, а часть связанной с ним юридически значимой корреспонденции (заказы, уведомления, отчеты о выполненных работах и т.д.) направляется по электронной почте.

Для большей ясности взаимоотношений стороны нередко устанавливают непосредственно в основном договоре, в каких случаях и на каких условиях им следует пользоваться электронной почтой. Например, договор поставки может предусматривать, что покупатель направляет поставщику заказы на товар электронной почтой, а акты приемки - в виде бумажного документа. Такие оговорки, как мы увидим далее, полностью признаются судебной практикой.

Вместе с тем закон, не требуя обязательного наличия подобной оговорки для признания юридической значимости электронных сообщений, в то же время, напомним, требует в общем случае наличия специального соглашения для использования аналогов собственноручной подписи, в том числе факсимиле.

 

Некоторые теоретические соображения

 

С точки зрения правовой теории довольно любопытно то обстоятельство, что наступление гражданско-правовых последствий обмена документами - как бумажными, так и электронными - закон связывает с принципиальной возможностью достоверно установить определенный факт (а именно от кого исходит документ). По-видимому, если метод связи не позволяет достоверно установить отправителя, то соответствующие сообщения не влекут правовых последствий, даже когда они фактически направлены уполномоченным лицом.

На первый взгляд эта оговорка кажется вполне логичной. Но ведь установление факта предполагает исследование и сравнение некоторых доказательств, а достоверное установление - некоторый, причем высокий, стандарт доказывания данного факта. В связи с этим немедленно возникает целый ряд вопросов по поводу предполагаемой процедуры доказывания - вопросов, несколько неожиданных при обсуждении материальной нормы гражданского права.

Очевидно, достоверно установить факт можно только в ходе судебного процесса, ведь иначе у сторон могут быть неустранимые разногласия по данному вопросу. Получается, что приведенная оговорка связывает наступление гражданско-правовых последствий конкретных действий стороны с исходом гипотетического судебного процесса, который, вполне возможно, никогда не состоится и исход которого априори неочевиден. Можно сказать, что в рассматриваемой формулировке законодатель допустил смешение материально-правовых и процессуальных категорий, что представляется довольно спорным шагом. На наш взгляд, вполне достаточно было ограничиться указанием на то, что договор в письменной форме в принципе можно заключить путем обмена электронными сообщениями, а проблемы достоверного установления авторства сообщений оставить для процессуального права.

Резюмируя, отметим, что с чисто цивилистической точки зрения сообщения электронной почты мало чем отличаются по своей юридической значимости от традиционных бумажных документов. Договоры в простой письменной форме могут заключаться как путем пересылки бумажных документов, так и путем обмена электронными сообщениями. В обоих случаях возникновение договорных правоотношений закон связывает с возможностью достоверно установить отправителя сообщения, что на практике опять же в обоих случаях обычно можно сделать с хотя и не абсолютной, но достаточной для целей заключения договора степенью достоверности. При этом для идентификации отправителя могут использоваться как атрибуты самого документа, так и вся совокупность сопутствующих переписке фактических обстоятельств.

Стороны могут своим договором установить возможность и условия использования электронных сообщений для юридически значимой переписки. Однако такая переписка сохраняет юридическую значимость и без этого.

В особо ответственных случаях для подтверждения подлинности электронного сообщения по соглашению сторон может применяться электронная подпись, требующая специального программного обеспечения. Однако ее применение не является необходимым условием признания электронного сообщения юридически значимым.

 

Процессуальное право (Россия)

 

Обратимся теперь к нормам процессуального права, имеющим отношение к заключению сделок путем обмена электронными документами. Как мы уже знаем, заключение сделок таким образом в принципе возможно. Однако на практике проблема нередко состоит в том, что стороны отрицают само существование невыгодных для них сообщений. В случае возникновения спора между сторонами вопрос о подлинности электронного сообщения в конечном счете решается судом.

Для определения подлинности сообщения суд использует те же названные выше признаки, к которым прибегают и сами стороны, т.е. как формальные атрибуты сообщения, так и всю совокупность связанных с перепиской обстоятельств. Однако если сторонам эти атрибуты и обстоятельства известны непосредственно, то суду они должны быть предъявлены в предусмотренной процессуальным правом форме.

Вот здесь-то и начинаются проблемы с электронными документами. Бумажный документ может быть просто приобщен к материалам дела, и судья может лично убедиться в наличии на нем подписи и печати. Но как представить суду сообщение электронной почты? Продемонстрировать его на экране компьютера? Распечатать на бумаге? Представить его копию, заверенную нотариусом? Является ли вообще электронное сообщение допустимым доказательством?

 

Допустимость электронного сообщения как доказательства

 

Начнем с последнего вопроса. Действующие редакции процессуальных кодексов признают возможность отнесения электронного сообщения к письменным доказательствам. Это вполне логично, учитывая то, что Гражданский кодекс допускает заключение письменного договора путем обмена такими сообщениями. Однако процессуальные кодексы не уточняют, как именно это доказательство следует предоставлять.

В частности, Гражданский процессуальный кодекс РФ относит к письменным доказательствам "документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом" (ч. 1 ст. 71). Как видим, квалификация документа (является ли он письменным доказательством) вновь основана на принципиальной возможности установления некоего факта, но на этот раз не авторства, а "достоверности документа". При этом опять не вполне понятно, относится ли оговорка об установлении достоверности только к "иным способам" получения документов или же к "факсимильной, электронной или другой связи" тоже.

 

Арбитражный процессуальный кодекс по поводу письменных доказательств сообщает: "Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет", а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Верховным Судом Российской Федерации" (ч. 3 ст. 75). Норма АПК РФ сформулирована в терминах допустимости доказательств и носит отсылочный характер, предлагая искать соответствующие правила в других законах и документах.

 

Однако ни в самом АПК РФ, ни в других законах и подзаконных актах конкретных правил определения допустимости упомянутых доказательств обнаружить не удается. Что касается указаний высшей судебной инстанции, то в своем письме 2004 г.  ВАС РФ попытался дать разъяснение этой отсылочной норме, приведя примерный перечень норм федеральных законов, которые, по его мнению, должны применять суды для решения данного вопроса. В этот перечень вошли упоминавшиеся выше положения ГК РФ (ст. 160 и 434), Федеральный закон от 10.01.2002 N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" и еще несколько других законов (в настоящее время, правда, утративших силу в связи с принятием новых нормативных актов). Там, однако, искомые правила тоже отсутствуют.

 

Вообще все процитированные ВАС РФ нормы носят не процессуальный, а материально-правовой характер, т.е., строго говоря, не устанавливают правил определения допустимости доказательств. Вероятно, идея авторов документа (впрочем, не выраженная ими явно) состояла в том, что если электронное сообщение создает гражданско-правовые последствия, то оно тем самым приобретает и статус допустимого доказательства.

Отметим еще один любопытный с точки зрения правовой теории момент. Согласно букве приведенной формулировки АПК РФ признание электронного сообщения допустимым доказательством для целей арбитражного судопроизводства может определяться не только законом или разъяснениями высшей судебной инстанции, но и договором. То есть получается, что стороны в своем договоре могут установить, что электронная переписка между ними является допустимым (или наоборот, недопустимым) доказательством при рассмотрении споров из этого договора в арбитражном суде. Следуя этой логике, стороны, видимо, могут установить и условия, при которых электронная переписка становится допустимым доказательством, например наличие электронной подписи.

Тот факт, что стороны своим договором устанавливают допустимость доказательств в смысле арбитражного процесса, выглядит крайне необычно. В связи с этим опять возникает ряд вопросов. Например, что делать, если стороны установили в договоре возможность направления корреспонденции, имеющей отношение к договору (счетов, заказов и т.п.), электронной почтой, но не установили того, что эта корреспонденция является допустимым доказательством?

Представляется, что здесь законодатель опять допустил довольно спорное смешение категорий материального и процессуального права. Похоже, что в рассматриваемой норме законодатель (так же, как и ВАС РФ; см. выше) неявно предполагает, что придание - в данном случае сторонами договора - гражданско-правового значения сообщениям электронной почты тождественно приданию им статуса допустимых доказательств. Этот тезис, однако, как минимум спорен. Например, вполне типична ситуация, когда письменное доказательство признается допустимым, но по результатам его изучения суд признает, что правовых последствий оно не имеет (незаключенный договор и т.п.).

 

Форма представления электронного сообщения

 

Следует различать допустимость доказательств и надлежащую форму их представления (доказательство может быть принципиально допустимым, но представленным в ненадлежащей форме). Оба процессуальных Кодекса устанавливают, что письменные доказательства представляются в суд "в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии" (ч. 2 ст. 71 ГПК РФ, ч. 8 ст. 75 АПК РФ). Возникает вопрос, а что, собственно, является подлинником электронного сообщения и что следует считать его надлежащим образом заверенной копией. Однако разъяснений на этот счет нет ни в законе, ни в документах ВАС РФ.

В результате суды остались без конкретных указаний насчет того, в какой форме стороны должны представлять суду электронные документы. Соответственно, каждый судья решает этот вопрос самостоятельно, на основании прежде всего соображений здравого смысла и с оглядкой на судебную практику. Еще несколько лет назад представление электронных сообщений в качестве доказательств было экзотикой (т.е. суды их зачастую не принимали), но теперь оно приобрело почти рутинный характер.

Иногда судом принимаются к рассмотрению простые распечатки электронных сообщений, чаще суд требует нотариального подтверждения их содержания (процедуру мы рассмотрим далее). Есть и другие варианты, такие как подтверждение электронного сообщения экспертным заключением (некоторые примеры мы приведем ниже).

Резюмируя этот раздел, можно сказать, что российское процессуальное законодательство допускает возможность признания электронных сообщений допустимыми письменными доказательствами, но при этом не уточняет, в какой именно форме эти доказательства должны представляться. Этот вопрос решается судебной практикой.

 

Судебная практика

 

Судебная практика, касающаяся юридической значимости электронных сообщений, на сегодняшний день уже вполне обильна, но пока довольно противоречива. Это неудивительно, учитывая некоторую невнятность формулировок закона и отсутствие указаний от законодателя и высших судебных инстанций о форме представления соответствующих доказательств.

 

Юридическая значимость электронного сообщения

 

Принципиальная допустимость обмена юридически значимыми документами по электронной почте у судов серьезных сомнений не вызывает.

 

Вспомогательные документы

 

Например, в одном из дел, рассмотренных Федеральным арбитражным судом (ФАС) Московского округа, ответчик направлял истцу документацию по отдельным этапам архитектурной концепции по электронной почте, что прямо предусматривалось договором между сторонами. Однако через некоторое время истец расторг договор и отказался оплачивать счета от ответчика, ссылаясь на то, что работа последним не сдана, а также потребовал возврата неотработанного аванса.

При первом рассмотрении дела в 2010 г. кассационный суд отменил принятые в пользу ответчика акты нижестоящих судов, указав, в частности, на то, что принятие распечаток электронной переписки в качестве допустимых доказательств выполнения работ произведено судами без учета положений ч. 3 ст. 75 АПК РФ (см. выше о неоднозначности этого положения), а также на отсутствие доказательств соглашения сторон об использовании электронной переписки. Коллегия судей ВАС РФ отказалась передать дело в Президиум для пересмотра.

 

Однако суды первой и второй инстанций вновь отказали в иске. При повторном рассмотрении дела в 2011 г. настроение кассационного суда существенно изменилось. ФАС Московского округа, помимо прочего, согласился с нижестоящими судами, что "обмен документами по электронной почте отвечает обычаям делового оборота, широко используется в сфере бизнеса и не противоречит нормам права, в том числе по законодательству Российской Федерации". Согласился он и с тем, что "предоставляемая по электронной почте документация не вызывает никаких сомнений в ее достоверности". Форма представления документов (распечатки или что-то иное) уже не обсуждалась. Обнаружив на этот раз в материалах дела доказательства того, что представление результатов работ в электронной версии было предусмотрено соглашением сторон, кассационный суд утвердил акты нижестоящих инстанций.

 

Сформулированное судом положение о том, что обмен юридически значимыми документами по электронной почте представляет собой обычай делового оборота, весьма важно.

Может создаться впечатление, что в упомянутом деле суд счел наличие соглашения сторон об обмене электронной корреспонденцией обязательным для признания правового значения последней. Однако тот же ФАС Московского округа на этом уже не настаивал при рассмотрении в 2012 г. дела, в котором договор предусматривал обязанность поставщика уведомить покупателя о готовности товара к отгрузке, но не устанавливал конкретного способа извещения . Суд сделал вывод о том, что "направление уведомления о готовности оборудования к отгрузке посредством электронной почты не противоречит положениям договора". Поставщик действительно направлял эти уведомления по электронной почте, что, по словам суда, было "подтверждено распечатками электронной почты" . Однако покупатель на уведомления не ответил, заявив вместо этого о расторжении договора ввиду его неисполнения поставщиком и потребовав возврата аванса. Суды в трех инстанциях отказали в иске, указав, в частности, на надлежащий характер уведомления.

Впоследствии, правда лишь через два года, поставщик продублировал уведомления по обычной почте.

 

В другом деле кадровое агентство по электронной почте предоставило банку документы кандидата на должность директора филиала. Банк принял кандидата на работу, но подписывать акт выполненных работ и оплачивать агентству услуги на сумму 150 тыс. руб. отказался. В суде банк ссылался на то, что распечатки электронных писем являются не более чем односторонними документами, поскольку договором такая форма коммуникации не предусмотрена. Апелляция согласилась с банком, но кассация (ФАС Центрального округа) решила дело в пользу агентства. Коллегия судей ВАС РФ отказала в передаче дела на пересмотр в Президиум со следующим комментарием: "Отсутствие в договоре условия о том, что стороны применяют процедуру обмена электронными документами, само по себе не опровергает направление обществом банку электронной почтой документов на кандидата Ч. и получение этих документов банком, что установлено судом первой инстанции".

 

Согласование условий договора

 

Пока что речь шла об обмене сторонами договора такими производными по отношению к договору электронными документами, как отчеты и уведомления.

Однако теперь обратимся к рассмотренному ФАС Московского округа в 2009 г. делу, которое свидетельствует о том, что по электронной почте могут согласовываться и такие важнейшие условия договора, как наименование и количество поставляемого товара

 

Индивидуальный предприниматель заключил с поставщиком договор поставки замороженных полуфабрикатов, условиями которого не устанавливались конкретное наименование и количество товара. В соответствии с договором покупатель указывал эти параметры в заказе на каждую отдельную партию товара, причем заказы, также в соответствии с договором, направлялись по электронной почте. Покупатель оплатил свои заказы с опозданием, и поставщик предъявил ему иск о взыскании неустойки. Покупатель в ответ потребовал признания исходного договора незаключенным ввиду того, что в нем не были согласованы существенные условия (наименование и количество товара). Суд первой инстанции согласился с покупателем, но апелляция и кассация решили дело в пользу поставщика, сославшись на то, что условие о количестве товара может быть согласовано путем установления в договоре порядка его определения (п. 2 ст. 465 ГК РФ). Ничего против определения упомянутых условий договора по электронной почте суды не имели.

 

Форма представления электронного сообщения

 

Каким образом можно представить суду электронное сообщение? Конечно, судья может прочитать его и на экране компьютера, но ведь ему надо каким-то образом приобщить сообщение к материалам дела, в том числе для возможного изучения вышестоящими инстанциями.

Нужно сразу отметить, что в приобщаемом к делу документе должен содержаться не только текст сообщения, но и как минимум некоторая служебная информация, в противном случае его доказательственная ценность будет сомнительной. Так, в одном из Постановлений ФАС Северо-Кавказского округа от 2008 г. суд справедливо отмечает, что "электронная переписка сама по себе не свидетельствует о реальности хозяйственных операций, так как отсутствуют адреса электронной почты получателя и отправителя, сведения о времени и дате отправления электронного сообщения, почтовом сервере, с которого произведена отправка электронного сообщения".

Как же представить сообщение суду? Мы рассмотрим этот вопрос в рамках арбитражного процесса, но аналогичные возможности есть и в судах общей юрисдикции

См., в частности: п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2010 N 16 ("В случаях, не терпящих отлагательства, при подготовке дела к судебному разбирательству, а также при разбирательстве дела суд (судья) согласно п. 10 ч. 1 ст. 150 и ст. 184 ГПК РФ вправе произвести осмотр доказательств на месте (в частности, просмотреть размещенную на определенном ресурсе телекоммуникационной сети информацию в режиме реального времени). Осмотр и исследование доказательств производятся в порядке, предусмотренном ст. 58, 184 ГПК РФ: с извещением участвующих в деле лиц... с фиксированием результатов осмотра в протоколе, с вызовом в необходимых случаях свидетелей, специалистов и т.д.").

 

Распечатка

 

Конечно, стороне спора проще всего представить электронное сообщение в виде обычной распечатки, т.е. копии сообщения, отпечатанной на принтере самим пользователем электронной почты. Иногда такие распечатки действительно принимаются судами в качестве допустимых доказательств, несмотря на принципиальное отсутствие каких-либо "встроенных" признаков подлинности.

В одном из дел, рассмотренных Девятым арбитражным апелляционным судом (ААС) в 2012 г., истец направлял ответчику счета на оплату услуг по электронной почте, но ответчик некоторые из них своевременно не оплатил, сославшись в суде на то, что он их не получил . Апелляционный суд отметил, что факт направления счетов был подтвержден распечатками с электронной почты, а также рядом других фактических обстоятельств, таких как акты сдачи-приемки услуг с указанием реквизитов указанных счетов. "Поэтому суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что не имеется оснований не доверять представленным истцом доказательствам направления счетов", - заключил суд, утвердив решение первой инстанции о взыскании неустойки с ответчика.

 

Как видим, в этом деле в качестве доказательств фигурируют простые распечатки электронных сообщений. Однако необходимо отметить, что чаще всего они принимаются к рассмотрению судами лишь тогда, когда противная сторона не оспаривает их подлинности или, как в упомянутом деле, существуют дополнительные доказательства содержания сообщений. Но что делать, если содержание или само существование электронного сообщения оспаривается противной стороной, а дополнительных доказательств нет?

 

Осмотр сообщения судом

 

Наиболее прямолинейный вариант - предложить суду самому заглянуть в электронный почтовый ящик заинтересованной стороны (а при необходимости и противной стороны, с соблюдением необходимых процессуальных правил, в том числе об истребовании доказательств), чтобы убедиться в наличии сообщения, ознакомиться с его содержанием и приобщить к делу результат исследования.

Для этого заинтересованная сторона может подать ходатайство об осмотре и исследовании доказательств по месту их нахождения (ст. 78 АПК РФ). Выносится определение о проведении осмотра; лица, участвующие в деле, о нем извещаются; при необходимости привлекаются специалисты. Результаты осмотра заносятся в протокол, а распечатка сообщения, как правило, приобщается к материалам дела. Эта техника нередко применяется судами для фиксации содержания сайтов в Интернете. По-видимому, она равным образом применима и к информации, содержащейся в электронном почтовом ящике, будь то в Интернете или на компьютере стороны спора.

Например, в одном из Постановлений ФАС Московского округа 2010 г. читаем: "... суд первой инстанции при участии сторон произвел осмотр сайта, расположенного в сети Интернет... Распечатка приобщена к материалам дела... В протоколе судебного заседания... отражено, что истец заявил ходатайство об исследовании доказательств, ответчик не возражал, суд с участием представителей сторон обозрел архивную копию статьи с сайта... Факт нахождения статьи "Чиновников проще убить, чем уволить" на сайте ответчика по адресу: http://www.gazeta.ru/ доказан".

 

Если у стороны есть основания опасаться, что в будущем представление электронного сообщения в суд станет по какой-то причине невозможным или затруднительным, она может подать заявление об осмотре электронного почтового ящика в порядке обеспечения доказательств (ст. 72 АПК РФ).

Суд может провести такой осмотр самостоятельно или в случае необходимости, например, если речь идет об осмотре компьютера в офисе заявителя, поручить его проведение судебному приставу (в порядке исполнительного производства) с возможным участием компьютерного специалиста. Осмотр в порядке обеспечения доказательств может производиться как в течение процесса, так и до предъявления иска по существу, в качестве предварительной обеспечительной меры (ст. 99 АПК РФ).

Последняя возможность прямо упоминалась в информационном письме Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 N 78 в отношении информации, размещенной на сайте в Интернете. Очевидно, та же логика применима и в отношении электронных почтовых ящиков.

В п. 17 упомянутого письма, в частности, сообщается: "Поскольку заявитель привел убедительные доводы для применения предварительного обеспечения доказательств, указал обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства, а также причины, побудившие обратиться с вышеназванным заявлением, арбитражный суд удовлетворил ходатайство о предварительном обеспечении доказательств, поручил судебному приставу с участием специалиста в порядке исполнительного производства провести осмотр сайта общества в сети Интернет с целью выявления факта использования товарного знака заявителя и распечатки его содержания".

Отсюда несложно сделать вывод о содержании заявления, которое нужно подать стороне, желающей зафиксировать содержание интернет-сайта (а равно и электронного почтового ящика).

Следует отметить, что на практике суды довольно неохотно соглашаются на самостоятельную фиксацию доказательств, по возможности возлагая эти хлопоты на сами заинтересованные стороны.

Например, в одном из дел Второго арбитражного апелляционного суда 2011 г. истец, желая доказать факт отправки ответчику некоторого сообщения, добивался обеспечения доказательств путем осмотра судом своего электронного почтового ящика. Осмотр он предлагал провести прямо во время судебного заседания, но суд первой инстанции ему отказал, сославшись на то, что истец не привел причин, свидетельствующих о необходимости принятия обеспечительных мер. Суд также заметил, что истец мог бы просто представить распечатку сообщения (против чего не возражал и ответчик). Вместо этого истец зачем-то обжаловал отказ от обеспечения доказательств в апелляции.

В Постановлении апелляционной инстанции читаем: "Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу указал, что истец без дополнительного ходатайства об обеспечении доказательства в виде обозрения содержания почтового ящика мог бы распечатать и представить суду соответствующие доказательства, однако этого сделано не было... В судебном заседании стороны поддержали свои требования и возражения, представитель истца заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела распечаток с сайта электронного почтового ящика в сети Интернет, ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено, о чем вынесено протокольное определение... Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит".

 

Таким образом, истцу пришлось все же самостоятельно распечатать свое электронное сообщение, не возлагая этого бремени на суд.

В этом деле содержательного спора между сторонами о подлинности сообщений, по-видимому, не было. А если такой спор есть? Очевидно, в таком случае необходимо подтверждение наличия, содержания и авторства сообщения независимым лицом, показания которого способны вызвать доверие у суда. Таким лицом может выступать нотариус или эксперт.

 

Нотариальный протокол

 

Относительно простым и часто применяемым на практике вариантом является оформление представляемых в суд электронных сообщений в виде нотариального протокола. В соответствии с действующим законодательством о нотариате нотариус может обеспечивать доказательства в предстоящем судебном деле, в том числе в форме осмотра письменных и вещественных доказательств (ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате, ст. 45 Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами РФ (утв. Приказом Минюста России от 15.03.2000 N 91)).

Осмотрев компьютер заинтересованной стороны либо ее почтовый ящик в Интернете, нотариус фиксирует результаты своего осмотра, в том числе наличие и содержание тех или иных сообщений, а также указанные в них дату и время, адреса отправителя и получателя, в протоколе осмотра доказательств. Можно сказать, что эта техника дает возможность представить суду нотариально заверенную копию электронного сообщения.

Например, в одном из Определений ВАС РФ 2010 г. читаем: "Кроме того, судом был исследован и признан надлежащим доказательством нотариальный протокол осмотра электронного почтового ящика [Б.А.В.], выполняющего функции единоличного исполнительного органа ООО "Аутдор Коммюникейшнз", из которого следовало, что ЗАО "Мартан 2000" в лице его сотрудников, в том числе руководителя, вело длительную переписку по поводу исполнения условий договора на создание сайта. Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд пришел к правомерному выводу, что ООО "Аутдор Коммюникейшнз" документально подтвердило факт исполнения договорных обязательств по созданию сайта" .

 

Некоторые (но, как мы уже видели, не все) суды, по-видимому, считают нотариальное оформление едва ли не непременным условием признания электронных сообщений допустимыми доказательствами.

Например, в одном из дел 2012 г. Тринадцатый арбитражный апелляционный суд весьма недвусмысленно заявляет: "письмо... направленное по электронной почте, не удостоверенное нотариально оформленным протоколом осмотра интернет-сайта, не отвечает критериям допустимого доказательства и не признается судом надлежащим уведомлением истца о поставке товара ненадлежащего качества" .

 

В другом деле 2012 г. тот же суд благосклонно сообщает, что "из представленных суду документов, в том числе из протокола осмотра письменных доказательств, составленного нотариусом... усматривается, что в период действия договора... заявки на оказание дополнительных услуг... оформлялись сотрудниками ответчика по электронной почте и принимались им по актам сдачи-приемки оказанных услуг... без подписания соответствующих дополнительных соглашений, следовательно, в силу неоднократности повторения одних и тех же операций намерения сторон явствовали из обстановки".

 

Существенно, что согласно прямому указанию закона нотариальное обеспечение доказательств применимо лишь на досудебной стадии, пока дело еще не находится в производстве суда .

Как нами упоминалось ранее, обеспечение доказательств, производимое самим арбитражным судом, может осуществляться как до, так и после предъявления иска.

 

Следует заметить, что нотариус, не являясь экспертом по компьютерным технологиям, вряд ли обнаружит, например, возможную подмену электронного адреса отправителя и т.п. Для разрешения подобных вопросов может потребоваться экспертиза.

 

Экспертное заключение

 

Наиболее надежным вариантом удостоверения электронной переписки, по-видимому, можно считать назначенную судом (как правило, по ходатайству стороны) экспертизу (ст. 82 АПК РФ). Эксперт исследует содержимое электронного почтового ящика заинтересованной стороны (находящегося на компьютере, предоставленном самой стороной, либо на интернет-сайте стороннего провайдера с использованием предоставленного стороной пароля). В результате исследования он может установить как сам факт наличия сообщения и его текст, так и некоторую полезную служебную информацию, например данные о сервере отправителя сообщения. Полученная таким образом информация не является стопроцентной гарантией подлинности сообщения (ведь любую электронную информацию в принципе можно подделать), но все же может снять многие спорные вопросы.

В частности, наверняка потребуется экспертиза в случае возникновения спора о подлинности электронной цифровой подписи на сообщении, если стороны используют ее в переписке (как правило, это относится к переписке "банк - клиент"). Ведь без специальных знаний разрешить этот вопрос было бы затруднительно.

Так, в одном из дел, рассмотренных ФАС Московского округа в 2003 г., речь шла о подписанном электронной цифровой подписью платежном поручении на 30 млн. руб. <30> Клиент отрицал подлинность платежного поручения, в связи с чем требовал от банка возместить убытки. Однако экспертиза, назначенная арбитражным судом и проведенная экспертами Банка России, установила, что подпись на спорном платежном поручении "корректна и принадлежит заместителю генерального директора" клиента, а также что "имеются признаки передачи платежного поручения" с компьютера клиента. Суд также отметил, что "истец не представил доказательств несанкционированного вмешательства, а также доказательств утраты или иного выбытия дискеты, содержащей электронно-цифровую подпись, лицом, имеющим право на ее применение". В результате иск был отклонен в трех инстанциях.

 

При необходимости сторона может дополнительно ходатайствовать перед судом об истребовании доказательств (ст. 66 АПК РФ) у противной стороны или у ее интернет-провайдера и о проведении их экспертизы. Однако можно предположить, что для удовлетворения такого ходатайства потребуются весьма серьезные аргументы: обычно арбитражные суды довольно неохотно истребуют доказательства как у сторон спора, так и у третьих лиц.

 

Внесудебная экспертиза

 

От полноценной судебной экспертизы следует отличать так называемую внесудебную экспертизу - исследование, в целом подобное судебной экспертизе, но производимое не по назначению суда, а по заказу участника судебного спора, обычно на коммерческих началах. Как и в случае с судебной экспертизой, исследование производится лицом, обладающим специальными знаниями, а его результаты оформляются в письменном виде (заключением, актом, справкой и т.п.).

В отличие от судебной экспертизы такое исследование не упомянуто в процессуальном законе и не имеет специального значения для суда. Вместе с тем ничто не препятствует суду рассмотреть аргументированное заключение уважаемого специалиста как письменное доказательство, оцениваемое в совокупности с другими доказательствами. Разумеется, на практике его доказательственный вес может оказаться ниже заключения назначенной судом экспертизы, но в принципе подобный документ вполне может приниматься судом в качестве допустимого доказательства.

В одном из дел, рассмотренных ФАС Московского округа в 2010 г., две организации заключили договор подряда на разработку и внедрение определенного программного обеспечения <31>. Договор, в частности, предусматривал, что подтверждение сторонами договоренностей и согласия с полученными от другой стороны документами осуществляется по электронной почте. Суд первой инстанции впоследствии отмечал: "В данном случае письмо электронной почты является достаточным доказательством существования договоренности либо одобрения документа" .

 

Через год, когда часть работы была завершена и исполнитель продемонстрировал готовое решение по одному из блоков проекта, заказчик немотивированно отказался от подписания актов передачи результатов работ и оплаты счетов исполнителя. Впоследствии заказчик предъявил исполнителю иск о возврате полученного аванса (4 млн. руб.), являющегося, по мнению заказчика, неосновательным обогащением исполнителя. Исполнитель предъявил встречный иск об оплате фактически выполненных работ на сумму 14 млн. руб., представив в качестве доказательства выполнения работ свою электронную переписку с заказчиком.

В суде исполнитель ссылался на два заключения экспертов. Первое, полученное им на коммерческой основе от 3-го Центрального НИИ Министерства обороны РФ, подтверждало работоспособность программного обеспечения. Второе, полученное от НИИ судебной экспертизы, подтверждало подлинность электронной переписки.

В результате арбитражные суды в трех инстанциях решили дело в пользу исполнителя. Суды, в частности, отвергли мнение заказчика, что проведенная исполнителем экспертиза программного обеспечения не является допустимым доказательством по делу. Что касается электронной переписки, то кассационный суд сообщил, что "подлинность электронной переписки подтверждается Актом экспертного исследования НИИ судебной экспертизы" (судя по наименованию документа, речь шла именно о результатах внесудебного исследования). Коллегия судей ВАС РФ отказала в передаче дела в Президиум для пересмотра в порядке надзора .

 

Дело о координации и алкоголе

 

Очень важное для анализа правового значения электронной переписки дело было рассмотрено Президиумом ВАС в ноябре 2013 г. <34>. Изучим его в некоторых подробностях. Несмотря на то, что оно не является гражданско-правовым спором, а основано на антимонопольном законодательстве, нам представляется, что значительная часть сформулированных в нем позиций Президиума, касающихся доказательственной силы электронных сообщений, относится и к гражданско-правовым спорам.

 

Сторонами в деле были Ассоциация операторов алкогольного рынка Оренбуржья (далее - Ассоциация) и Федеральная антимонопольная служба (далее - ФАС).

Два общества (третьи лица в деле) обратились в ФАС с заявлениями о том, что Ассоциация занимается противоправной координацией деятельности коммерческих организаций - ее членов и препятствует доступу на рынок других продавцов алкогольной продукции. В доказательство общества представили в ФАС распечатки электронных сообщений. Насколько можно понять из судебного акта, речь шла о копиях протоколов собраний Ассоциации, по итогам которых, в частности, принимались рекомендованные цены (минимальные и максимальные) на алкогольную продукцию.

ФАС возбудила дело по признакам нарушения законодательства о конкуренции и в ходе последующих проверок изъяла из компьютеров проверяемых определенную электронную переписку. В итоге действия Ассоциации были признаны нарушением закона, и ей было выдано предписание, обзывающее прекратить это нарушение.

Ассоциация обратилась в суд, утверждая, что надлежащие доказательства правонарушения с ее стороны отсутствуют. Суды в трех инстанциях согласились с Ассоциацией, в частности указав, что доказательств заключения соглашения между Ассоциацией и ее членами об обмене документами в электронной форме нет, а имеющиеся у ФАС электронные сообщения, предположительно исходящие от Ассоциации, не заверены электронной цифровой подписью.

Кроме того, суды отметили, что обществами-заявителями (третьими лицами в деле) "в качестве приложений к заявлениям не представлены скриншоты (снимки экрана, показывающие то, что видит пользователь на экране монитора) предъявленных в ФАС России в виде распечаток сообщений и документов, что не позволяет признать их полученными по электронной почте, определить отправителя электронного сообщения и дату отправки".

 

Наконец, суды приняли во внимание заключение Торгово-промышленной палаты Оренбургской области, которая высказала мнение, что "поступление электронного сообщения в системе mail.ru на электронный адрес адресата от имени конкретного отправителя возможно, притом, что последний такого сообщения не отправлял".

Вывод судов трех инстанций был таков: представленные обществами-заявителями незаверенные копии документов являются не доказательствами правонарушений со стороны Ассоциации, а лишь "сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем"; доказательствами же могут служить подлинные сообщения с электронной цифровой подписью, надлежащим образом заверенные копии или на худой конец скриншоты .

 

Президиум ВАС РФ не согласился с нижестоящими судами.

По его мнению, формальные требования можно предъявлять лишь к документам, подтверждающим правомерные действия. Что касается запрещенной антимонопольным законом координации, то "законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства ее подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов" .

 

По-видимому, эти соображения актуальны при рассмотрении дел о нарушении публичного закона, но не в спорах, возникших, например, из договора. Однако некоторые из позиций Президиума могут оказаться полезными и в частноправовых спорах.

Как указал Президиум, АПК РФ "предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора.  Отсутствие соглашения об обмене электронными документами между сторонами переписки, а равно отсутствие электронной цифровой подписи в отправляемых и получаемых документах (даже при наличии такого соглашения) не является нарушением требований закона... при доказывании неправомерных действий, в связи с чем не влечет безусловную невозможность использования соответствующих документов и материалов в качестве доказательств.  Кроме того, получение или отправка сообщения с использованием адреса электронной почты, известного как почта самого лица или служебная почта его компетентного сотрудника, свидетельствует о совершении этих действий самим лицом, пока им не доказано обратное.  Переписка по электронной почте между ассоциацией и иными лицами подлежала оценке наряду с другими, в том числе косвенными, доказательствами в их взаимосвязи и совокупности. О достоверности представленных ФАС России документов и материалов... может свидетельствовать совпадение их содержания с другими подтвержденными по делу обстоятельствами". Помимо прочего, Президиум заметил, что ФАС, помимо исходных незаверенных копий, представила "в прошитом и заверенном виде переписку, изъятую из компьютеров проверяемых лиц"

 

Нижестоящие же суды вместо оценки доказательств по существу ограничились формальным указанием на отсутствие на электронных сообщениях электронной цифровой подписи. В итоге надзорная инстанция отменила их судебные акты и направила дело на новое рассмотрение.

На момент написания статьи дело вновь ожидает рассмотрения в первой инстанции.

 

Выводы

 

В правовой практике зарубежных стран, таких как Великобритания и США, юридическая значимость и доказательственная ценность электронных сообщений давно уже не подвергаются сомнению. Разумеется, существуют свои особенности в части подтверждения подлинности и авторства таких сообщений, но в целом они признаются столь же значимыми, как и обычные бумажные документы.

Юридическая значимость электронных сообщений, в том числе для гражданско-правовых целей и договорных отношений, сегодня не вызывает сомнений и в России.

В идеале сторонам договора желательно заключить соглашение об использовании электронной цифровой подписи либо об обмене электронными сообщениями без нее, чтобы однозначно урегулировать соответствующие вопросы. Однако и без такого соглашения электронные сообщения могут использоваться как для обмена вспомогательной корреспонденцией (отчеты, уведомления), так и для согласования условий самого договора (размещение заказов и т.п.). При этом важно, чтобы у сторон была принципиальная возможность с достаточной (применительно к конкретной ситуации) степенью достоверности убедиться в авторстве сообщения.

Весьма актуальна проблема удостоверения подлинности копии сообщения для судебного процесса. В настоящее время она чаще всего решается путем составления нотариального протокола осмотра электронного почтового ящика стороны в порядке досудебного обеспечения доказательств. Но возможны и иные формы заверения: осмотр сообщения самим судом с составлением соответствующего протокола, экспертиза по назначению суда, внесудебная экспертиза.

Нередко суды приобщают к материалам дела и простые распечатки сообщений, особенно когда нет серьезного спора об их подлинности или когда эти доказательства некритичны для исхода дела. В любом случае копии сообщений, будь то заверенные или незаверенные, являются письменными доказательствами, оцениваемыми судом по внутреннему убеждению в совокупности с другими доказательствами.