Адвокат Соков Андрей Владимирович

Телефон:
+7(908)590-52-56

Обновленный порядок досудебного соглашения о сотрудничестве.

ОБНОВЛЕННЫЕ ПРАВИЛА ДОСУДЕБНОГО СОГЛАШЕНИЯ О СОТРУДНИЧЕСТВЕ

 

Рыжаков Александр Петрович, профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Тульского филиала ОЧУВО "Международный юридический институт", кандидат юридических наук, профессор, заслуженный работник высшей школы РФ.

 

15 июля 2016 года вступил в силу Федеральный закон от 3 июля 2016 года N 322-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросу совершенствования порядка судопроизводства при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве". Названный Закон всецело посвящен совершенствованию норм, регулирующих соответствующий особый уголовно-процессуальный порядок принятия судебного решения.

 

В этой связи хотелось бы напомнить, что само обусловленное заключением досудебного соглашения о сотрудничестве особое уголовно-процессуальное производство проходит пять основных этапов:

На стадии предварительного расследования:

1) заключение досудебного соглашения о сотрудничестве;

2) завершение предварительного расследования с направлением в суд представления об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по данному уголовному делу.

В ходе осуществления судебной деятельности:

3) назначение судебного заседания в особом порядке, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ;

4) судебное разбирательство в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве;

5) пересмотр приговора, вынесенного в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве.

Во все эти этапы законодателем внесены определенные изменения.

Каждый из этапов имеет свою специфику. Причем не обязательно, что производство завершится назначением обвиняемому наказания и тем более пересмотром вынесенного в отношении его приговора. Уголовно-процессуальное производство может быть продолжено в общем порядке на любом из вышеперечисленных этапов, когда досудебное соглашение заключено не будет или же в случае выявления данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве.

А теперь рассмотрим предусмотренное главой 40.1 УПК РФ особое уголовно-процессуальное производство поэтапно и обратим внимание на внесенные в него Федеральным законом N 322-ФЗ изменения.

По общему правилу процедура заключения досудебного соглашения о сотрудничестве должна состоять из следующих последовательно друг за другом осуществляемых действий:

1) составление от имени обвиняемого (подозреваемого) на имя прокурора в произвольной форме письменного ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве;

2) удостоверение подписью защитника факта соблюдения прав и законных интересов подозреваемого (обвиняемого) в процессе заключения досудебного соглашения о сотрудничестве;

3) передача ходатайства следователю  для прокурора;

 Здесь и далее для краткости, если иное не оговорено, под следователем будет подразумеваться орган предварительного следствия.

 

4) составление следователем в течение трех суток с момента поступления к нему ходатайства мотивированного постановления о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым (обвиняемым) досудебного соглашения о сотрудничестве;

5) согласование указанного постановления с руководителем следственного органа и направление данного постановления и ходатайства подозреваемого (обвиняемого) прокурору;

6) рассмотрение и разрешение прокурором в течение трех суток с момента поступления вышеуказанных документов ходатайства; вынесение постановления об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве;

7) приглашение к прокурору следователя, подозреваемого (обвиняемого) и его защитника;

8) составление (заключение) прокурором с участием вышеуказанных лиц досудебного соглашения о сотрудничестве;

9) подписание досудебного соглашения о сотрудничестве прокурором, подозреваемым (обвиняемым), его защитником, переводчиком, если последний принимал участие в его составлении.

Процедура заключения досудебного соглашения о сотрудничестве может быть завершена на более раннем этапе. Так следователь, получив ходатайство от обвиняемого (подозреваемого), вправе вынести постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Аналогичным правом наделен и прокурор, который, разрешая поступившие к нему ходатайство обвиняемого (подозреваемого) и постановление следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым (обвиняемым) досудебного соглашения о сотрудничестве, может вынести постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.

Данные процессуальные решения подозреваемым (обвиняемым), его защитником могут быть обжалованы: постановление следователя - руководителю следственного органа, а прокурора - вышестоящему прокурору.

Исходя из вышеназванных положений, законодателем и был сформулирован перечень основных прав прокурора, обусловленных заключением досудебного соглашения о сотрудничестве, которые он перечислил в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ. Сразу заметим, и до введения в действие Федерального закона N 322-ФЗ прокурор был наделен определенными полномочиями в ходе процедуры заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, тем не менее в статье закона, всецело посвященной его процессуальному статусу, об этом не было ни слова. Сложившееся положение законодатель попытался исправить. Прежде всего в этих целях он и дополнил ч. 2 ст. 37 УПК РФ новым пунктом - п. 5.2.

Первым в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ законодатель упоминает право прокурора "рассматривать ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и постановление следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве". Несомненно, это полномочие имелось у прокурора и до вступления в силу Федерального закона N 322-ФЗ. Согласно ч. ч. 1 и 3 ст. 317.1 УПК РФ ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве подается на имя прокурора (представляется прокурору) через следователя, в производстве которого находится уголовное дело. Последний в связи с получением должным образом оформленного ходатайства при наличии к тому оснований с согласия руководителя следственного органа выносит постановление о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве.

Эти документы рассматривает надзирающий прокурор. Порядку рассмотрения таковых и до вступления в силу Федерального закона N 322-ФЗ была посвящена ст. 317.2 УПК РФ. В которой прямо было закреплено искомое право прокурора. Здесь к тому же было прописано право прокурора по результату рассмотрения ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и постановления следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве вынести одно из следующих постановлений:

- об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве;

- об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.

Хотелось бы сразу уточнить, у прокурора нет обязанности удовлетворять ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Даже при наличии у последнего должным образом оформленных: ходатайства обвиняемого (подозреваемого) о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и согласованного с руководителем следственного органа постановления следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым (обвиняемым) досудебного соглашения о сотрудничестве, а равно фактических оснований заключения досудебного соглашения о сотрудничестве на прокурора не возлагается обязанность заключить досудебное соглашение о сотрудничестве.

Он вполне может (вправе) и при данных обстоятельствах принять решение об отказе в удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. И мотивировать свое решение ему не обязательно. Закон прямо не требует от прокурора этого. Именно поэтому прокурору самому по своему внутреннему убеждению решать, с кем именно и с каким количеством подозреваемых (обвиняемых) стоит заключить досудебное соглашение о сотрудничестве. И вообще необходимо ли с кем-либо из них заключать таковое. На данное обстоятельство обращает внимание Пленум Верховного Суда РФ в п. 2 своего Постановления от 28 июня 2012 года N 16 "О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве".

 

Соответственно и следующее в настоящее время продублированное в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ право прокурора (право "выносить постановление об удовлетворении такого ходатайства либо об отказе в его удовлетворении") не является новой предоставленной прокурору Федеральным законом N 322-ФЗ возможностью.

Третье указанное п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ право прокурора - право "заключать досудебное соглашение о сотрудничестве". Данное полномочие появилось у него одновременно с введением в уголовный процесс самого института досудебного соглашения о сотрудничестве. Правда, в наименовании и ч. 1 ст. 317.3 УПК РФ оно именуется составлением досудебного соглашения о сотрудничестве. А право прокурора составлять досудебное соглашение о сотрудничестве почему-то в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ отсутствует.

Кто-то скажет, потому, что законодатель составление и заключение досудебного соглашения о сотрудничестве считает идентичными по значению понятиями. Между тем хотелось бы заметить, данное утверждение не безупречно. В ч. 2 ст. 317.3 УПК РФ законодатель именует лицом, заключившим досудебное соглашение о сотрудничестве, не только прокурора (п. 2), но и подозреваемого или обвиняемого (п. 3). Получается, право заключать досудебное соглашение о сотрудничестве - это не исключительное право одного прокурора, это еще и право подозреваемого и обвиняемого. Между тем законодатель не посчитал необходимым внести соответствующие уточнения в ст. ст. 46 и 47 УПК РФ, которые всецело посвящены статусу соответственно подозреваемого и обвиняемого. Вряд ли последовательно в этой части уточнение (дублирование закрепленных в законе) прав прокурора в статье, именуемой "Прокурор", и одновременный отказ от аналогичного уточнения (дублирования) прав подозреваемого и обвиняемого в статьях, названных в УПК РФ "Подозреваемый" и "Обвиняемый". Причем в последних почему-то вообще не упоминаются права, которыми подозреваемый и обвиняемый обладают при решении вопроса о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.

Итак, получается, в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ правильнее было бы указать на наличие у прокурора права не заключать, а составлять досудебное соглашение о сотрудничестве. Это, безусловно, полномочие только прокурора.

Очередной, продублированной в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ возможности прокурора - праву выносить представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, давно уже посвящена ст. 317.5 УПК РФ, которая так и называется - "Представление прокурора об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве".

Лишь право прокурора "выносить постановление об изменении или о прекращении действия такого соглашения" (в смысле досудебного соглашения о сотрудничестве) - единственное новое право прокурора. Прямо о наличии такого полномочия прокурора в УПК РФ до введения в действие Федерального закона N 322-ФЗ ничего написано не было. В настоящее же время оно закреплено не только в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, но и в появившейся в ст. 317.4 УПК РФ новой части 5. Причем законодатель в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ уточняет, что выносить постановление об изменении или о прекращении действия досудебного соглашения о сотрудничестве прокурор вправе лишь в порядке и по основаниям, предусмотренным УПК РФ. Указанный же порядок и основания сформулированы и детализированы ч. 5 ст. 317.4 УПК РФ.

Прокурор любое свое уголовно-процессуальное право может осуществить лишь в порядке и по основаниям, которые предусмотрены УПК РФ. И это требование, несомненно, касается не только его права на рассмотрение ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и постановления следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве, вынесения постановления об удовлетворении такого ходатайства либо об отказе в его удовлетворении, заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, вынесения постановления об изменении или о прекращении действия такого соглашения.

Итак, нетрудно прийти к выводу, что в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ продублированы основные права прокурора, большинством из которых законодатель его наделил еще в момент введения в уголовный процесс особого порядка принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Причем законодатель попытался использовать при формулировании содержащегося в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ перечня соответствующих прав те же выражения, что он употребил в главе 40.1 УПК РФ.

Это общая характеристика содержания п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ. А теперь разберемся, что, собственно, из себя представляет каждое из перечисленных здесь полномочий прокурора. Итак, прокурор рассматривает ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и постановление следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве.

Данное право прокурора не абсолютно. Как уже было отмечено выше, оно может быть реализовано лишь в порядке и по основаниям, которые предусмотрены УПК РФ. Соответственно, для того, чтобы у прокурора появилось это право, к нему по меньшей мере должны поступить оформленные в соответствии с требованиями закона два вышеназванных процессуальных документа.

Первым среди документов, которые вправе рассматривать прокурор в соответствии с п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, законодателем названо ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Форма такого ходатайства законом не определена. Поэтому оно может быть составлено в произвольной форме. Но при этом должны быть соблюдены положения, которые закреплены в ч. ч. 1 и 2 ст. 317.1 УПК РФ. Согласно данной норме права:

1) указанное ходатайство направляется "на имя прокурора" и данное обстоятельство, думается, должно найти свое отражение в документе;

2) оно должно быть оформлено в виде документа на бумажном носителе - "письменным" (ч. 1 ст. 317.1 УПК РФ);

3) ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может быть заявлено лишь во временной промежуток, начинающийся вместе с началом уголовного преследования и завершающийся объявлением об окончании предварительного следствия (ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ);

4) в данном ходатайстве должно быть указано, "какие действия" обвиняемый (подозреваемый) "обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления" и иных лиц, совершивших преступления, "розыске имущества, добытого в результате преступления" (ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ);

5) ходатайство может быть подано лишь "подозреваемым или обвиняемым";

6) рассматриваемое ходатайство "подписывается также защитником" (ч. 1 ст. 317.1 УПК РФ).

Причем представлено прокурору оно должно быть только через следователя, в производстве которого находится уголовное дело, вместе с оформленным последним постановлением о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве (ч. 3 ст. 317.1 УПК РФ).

Несколько слов по поводу смысла данных закрепленных в законе требований к ходатайству о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. По общему правилу ходатайство обвиняемого (подозреваемого) о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве должно быть адресовано прокурору, непосредственно надзирающему за соблюдением законов органом предварительного следствия, в производстве которого находится уголовное дело. Однако вряд ли стоит признавать незаконным ходатайство, адресованное вышестоящему прокурору, а затем последним переправленное по подведомственности (поднадзорности) либо переданное следователем не вышестоящему, а непосредственно надзирающему прокурору.

Еще один момент. Представляется, что формулировка ч. 1 ст. 317.1 УПК РФ в части требования о подписании искомого ходатайства "также защитником" не безупречна. Буквально получается замкнутый круг. Без подписи защитника не может быть законного ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. А защитником в обязательном порядке обеспечивается лишь тот подозреваемый (обвиняемый), кто заявил такое ходатайство.

Скорее всего, в ст. 317.1 УПК РФ законодателем заложена идея, согласно которой ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может существовать в уголовном процессе и без подписи защитника. Последняя же (подпись защитника) является дополнительной гарантией соблюдения прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого) в процессе заключения досудебного соглашения о сотрудничестве. Недаром в ч. 5 ст. 21 УПК РФ речь идет о праве прокурора заключать досудебное соглашение о сотрудничестве с подозреваемым или обвиняемым, а в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ - о постановлении следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве. О защитнике там даже не упоминается.

Именно поэтому мы бы не стали утверждать, что у прокурора нет права удовлетворить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, когда на данном ходатайстве отсутствует подпись защитника. По крайней мере, у него рассматриваемое право имеется, если из представленных документов следует, что защитник обеспечивал (знакомился с содержанием ходатайства, направлял его следователю и т.п.) при формулировании и подаче данного ходатайства соблюдение прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого). Не будет, думается, нарушением закона, если свою подпись защитник поставит на ходатайстве чуть позже. Главное, чтобы она там появилась до заключения досудебного соглашения о сотрудничестве.

Из закона по большому счету не ясно, подписание ходатайства - право или обязанность защитника. По идее это должно быть его правом. Но формулировка УПК РФ приводит к возможности и иного толкования. Более того, она не позволяет заключать досудебное соглашение о сотрудничестве без подписанного защитником ходатайства, так как согласно ч. 1 ст. 317.1 УПК РФ ходатайство "подписывается также защитником".

То есть у обвиняемого (подозреваемого), в случае отказа защитника подписывать ходатайство, есть лишь одна возможность - право отказаться от такового и просить его замены. Но соответствующего основания отвода защитника закон не предусмотрел. Скорее всего, практика пойдет по пути признания наличия у защитника обязанности подписать ходатайство о сотрудничестве (если сам подзащитный на этом настаивает) вне зависимости от того, как защитник относится к таковому и считает ли он, что заключение досудебного соглашения о сотрудничестве находится в пределах прав и интересов, которые им защищаются, или нет.

Прокурор вправе удовлетворить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве лишь тогда, когда ходатайство заявлено в установленные УПК РФ сроки. Согласно ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ подозреваемый (обвиняемый) вправе заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве с момента начала уголовного преследования. Под уголовным преследованием в данном случае понимается уголовно-процессуальная деятельность, осуществляемая прокурором, а также следователем, руководителем следственного органа, руководителем и членом следственной группы, а в ряде случаев и частным обвинителем, потерпевшим, его законным представителем, представителем, гражданским истцом и (или) его законным представителем, представителем, направленная на изобличение подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления. Об органе дознания (дознавателе и т.п.) здесь не ведется речь, так как досудебное соглашение о сотрудничестве может быть заключено с обвиняемым (подозреваемым) при расследовании уголовного дела лишь в форме предварительного следствия.

Если уголовное преследование в отношении лица началось, когда производство по делу осуществлял орган дознания (дознаватель), ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве может быть заявлено не с момента начала уголовного преследования, а с момента принятия уголовного дела к производству органом предварительного следствия. Поэтому правильнее, думается, в ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ было бы вести речь не о моменте начала уголовного преследования, а о моменте начала осуществления следователем уголовного преследования.

Когда же уголовное преследование начинается? Исходя из редакции ч. 1 ст. 46 и ч. 1 ст. 47 УПК РФ и вышеуказанного уточнения можно сделать вывод о том, что по общему правилу уголовное преследование, с момента начала которого подозреваемый или обвиняемый могут заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (т.е. при производстве предварительного следствия), начинается с:

- возбуждения следователем уголовного дела в отношении данного конкретного лица;

- задержания следователем лица в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ;

- применения следователем к лицу меры пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ;

- вынесения следователем в отношении лица постановления о привлечении в качестве обвиняемого, если до этого он не был наделен статусом подозреваемого;

- принятия следователем к своему производству уголовного дела, по которому уголовное преследование начал орган дознания (дознаватель и др.).

Согласно ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ подозреваемый или обвиняемый вправе заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, пока не будет объявлено об окончании предварительного следствия. Соответственно до того, как кто-либо из сторон на стадии предварительного расследования приступит к ознакомлению с материалами уголовного дела, обвиняемый (подозреваемый) вправе заявить соответствующее ходатайство.

Если ознакомление с материалами уголовного дела началось и ознакомляемая сторона заявила ходатайство о производстве следственных действий, которое было удовлетворено, то, пока производство данных следственных действий не закончится, вернее, пока вновь кто-либо из сторон не начнет знакомиться с материалами уголовного дела, может быть заявлено и соответственно рассмотрено ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Другое дело, вряд ли возникнет необходимость в заключении в такой ситуации досудебного соглашения о сотрудничестве. Но если обвиняемый сможет своим ходатайством убедить следователя, а затем и прокурора в важности для процесса установления истины по делу его активных действий, направленных на раскрытие и расследование преступлений, изобличение и уголовное преследование других соучастников преступления, иных лиц, совершивших преступление, розыск имущества, добытого в результате преступления, то рассматриваемое соглашение может быть заключено.

Основные требования к содержанию ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве закреплены в ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ. Не может быть ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и, соответственно, такое соглашение не будет заключено, если подозреваемый (обвиняемый) не укажет конкретных действий, которые он готов совершить в целях содействия следователю в раскрытии и расследовании преступления, изобличения и уголовного преследования других соучастников преступления, иных лиц, совершивших преступление, розыска имущества, добытого в результате преступления.

В п. 3 Постановления от 28.06.2012 N 16 разъясняется, что "досудебное соглашение о сотрудничестве может быть заключено с обвиняемым (подозреваемым) при расследовании уголовного дела в форме предварительного следствия, в том числе и в случаях, предусмотренных в части 4 статьи 150 УПК РФ".

Иначе говоря, досудебное соглашение о сотрудничестве не может быть заключено при расследовании преступления в форме дознания. Соответственно, если в ходе производства дознания в полном объеме подозреваемый или обвиняемый заявляет ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, прокурор сначала в порядке ч. 4 ст. 150 УПК РФ должен рассмотреть вопрос о возможности дачи письменного указания о передаче уголовного дела следователю для производства предварительного следствия. И только после того, как прокурор изъял уголовное дело у органа дознания и передал его следователю, можно приступать к действиям, обусловленным необходимостью заключения досудебного соглашения о сотрудничестве (подготовить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, подписать его у защитника, передать данное ходатайство прокурору через следователя и т.д.).

Буквально Пленум Верховного Суда РФ даже подачу подозреваемым или обвиняемым в письменном виде на имя прокурора ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве через дознавателя признает незаконной. Хотя следует признать, что это положение в определенной степени вступает в противоречие с закрепленной в ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ нормой, согласно которой "подозреваемый или обвиняемый вправе заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве с момента начала уголовного преследования".

При таком толковании высшим органом правосудия нашего государства института досудебного соглашения о сотрудничестве все обвиняемые и подозреваемые, в отношении которых уголовное преследование реализует орган дознания (дознаватель, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания, руководитель или член группы дознавателей), а равно следователь по уголовным делам, перечисленным в п. п. 7 и 8 ч. 3 ст. 151 УПК РФ, лишены возможности заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, пока прокурор не изымет их уголовное дело у данного органа предварительного расследования и не передаст его для производства предварительного следствия. И, соответственно, в такой ситуации сам прокурор не вправе реализовать ни одного из перечисленных в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ своих полномочий.

И еще одно уточнение. В п. 3 Постановления от 28.06.2012 N 16 прямо не оговорено, каким органом предварительного следствия должно производиться предварительное расследование по уголовным делам в отношении лиц, с которыми заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Когда, согласно предметной подследственности, преступление, вменяемое в вину данному лицу, отнесено к подследственности определенного органа предварительного следствия, он и будет производить по делу расследование в полном объеме.

Причем, если предварительное следствие осуществляется не следователем, а следственной группой, роль следователя в этом случае "играет" прежде всего руководитель следственной группы. Ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве подозреваемый (обвиняемый), конечно же, может передать для прокурора и через члена следственной группы. Не будет, думается, нарушен закон и тогда, когда участие защитника (ч. 1 ст. 317.1 УПК РФ) будет обеспечено членом следственной группы, а не непосредственно ее руководителем. А вот постановление о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве подписывать должен руководитель следственной группы. И делать это не от лица, дающего на то согласие руководителя, а как представитель органа предварительного следствия - следственной группы, от лица которого принимаются все основные процессуальные решения.

Прямо в ч. 4 ст. 163 УПК РФ этого не написано. Между тем заложенная в названную статью закона основная идея, полагаем, позволяет по меньшей мере рекомендовать именно такое толкование ст. 317.1 УПК РФ. Соответственно, и постановление руководителя следственной группы о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве должно быть согласовано с руководителем следственного органа, которым до этого было принято решение о производстве предварительного следствия следственной группой (об изменении ее состава, если это решение принято другим руководителем следственного органа).

Другое дело, когда предварительное следствие производит сам руководитель следственного органа. Исходя из содержания ч. 2 ст. 39 УПК РФ он в такой ситуации обладает полномочиями как следователя, так и руководителя следственной группы, предусмотренными УПК РФ. Поэтому ему нет необходимости получать у кого-либо согласие на вынесение им постановления о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве. В этом случае на постановлении будет стоять только его подпись.

Так обстоят дела со случаями, когда по делу обязательно предварительное следствие. Если же лицо, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, обвиняется в совершении лишь преступления, которое в обычном порядке подследственно органу дознания; кто будет проводить по нему предварительное следствие, решает прокурор.

Между тем пора возвратиться к характеристике прав прокурора, закрепленных в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ. Из содержания указанного пункта следует, что для наличия у прокурора соответствующих прав он первым делом должен получить в свое распоряжение не только ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, но и постановление следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве.

О содержании и форме названного процессуального документа законодатель написал еще меньше, чем о ходатайстве о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Исходя из содержания ч. 3 ст. 317.1 УПК РФ мы знаем лишь то, что оно должно быть согласовано с руководителем следственного органа, в котором работает следователь, и что данное постановление должно быть мотивированным.

В этой связи прежде всего стоит заметить, что не имеющее на себе визы (согласия) руководителя следственного органа соответствующее постановление следователя является составленным без соблюдения требований закона - незаконным. А вот с мотивированностью данного документа не все так просто. Несомненно, в некоторых случаях, бесспорно, постановление немотивированно, и поэтому его можно признать не отвечающим соответствующему требованию закона. Между тем стоит иметь в виду, что законодатель не установил уровень мотивированности постановления следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве. Поэтому любая степень мотивированности рассматриваемого процессуального документа возможна и допустима.

Подведем итог. Постановление о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве должно:

1) быть мотивированным (ч. 3 ст. 317.1 УПК РФ);

2) содержать удостоверенную подписью руководителя следственного органа запись о согласии последнего на вынесение данного постановления (ч. 3 ст. 317.1 УПК РФ);

3) быть подписано следователем.

Очевидно, что рассматриваемое Постановление выполняется на бумажном носителе и содержит вводную, описательно-мотивировочную и резолютивную части. Согласие руководителя следственного органа обычно отражается на том же бумажном носителе над этим Постановлением. Между тем рассматриваемый процессуальной документ нельзя признать незаконным и в случае, когда удостоверенная подписью руководителя следственного органа фраза о его согласии на принятие искомого решения будет расположена в конце постановления или даже выполнена на отдельном листе бумаги.

Теперь несколько слов по процедурным вопросам. В соответствии с правилами п. 5.2 ч. 2 ст. 37 и ч. 1 ст. 317.2 УПК РФ прокурору предоставлено право рассматривать лишь ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и постановление следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве, прежде чем он примет по ним решение. Нам же представляется, что прокурору последовательно было бы предоставить также полномочие запрашивать материалы уголовного дела для принятия решения, разрешающего соответствующее ходатайство. Ведь некоторые сведения, которые должны быть указаны в соглашении (см. ч. 2 ст. 317.3 УПК РФ), могут отсутствовать в ходатайстве и постановлении. Пока же этим правом прокурор не наделен, он в состоянии лишь воспользоваться своим предусмотренным п. 2.1 ст. 37 УПК РФ полномочием - правом по мотивированному письменному запросу ознакомиться с материалами находящегося в производстве органа предварительного расследования уголовного дела.

В новом п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ также речь идет о наличии у прокурора права выносить постановление об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве либо об отказе в его удовлетворении. Как уже было отмечено ранее, это право прокурора закреплено также в ст. 317.2 УПК РФ. Между тем ни в ст. 37, ни в ст. 317.2, ни в какой иной статье УПК РФ ничего не написано о том, каким образом должны быть оформлены указанные процессуальные документы. Поэтому последовательно заявить, что, с одной стороны, на форму данных постановлений распространяются общие правила оформления процессуальных документов. С другой, во всем остальном они могут быть составлены в произвольной форме.

В этой связи следует отметить лишь то обстоятельство, что указанные постановления должны быть:

1) оформлены на бумажном носителе;

2) состоять из вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей;

3) подписаны прокурором.

Если по поводу формы и содержания постановления прокурора об удовлетворении ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве законодатель прямо ничего не сказал и таковое может быть оформлено в произвольной форме, то содержание документа, именуемого досудебным соглашением о сотрудничестве, законодателем довольно четко структурировано.

Досудебное соглашение о сотрудничестве - это всегда письменный документ, отвечающий процессуальной форме и прежде всего требованиям, предъявляемым к таковому ст. 317.3 УПК РФ. Согласно же ч. ч. 2 - 3 ст. 317.3 УПК РФ прокурор вправе составить и, соответственно, заключить досудебное соглашение о сотрудничестве, в котором должны быть указаны:

1) дата и место его составления;

2) должностное лицо органа прокуратуры, заключающее соглашение со стороны обвинения;

3) фамилия, имя и отчество подозреваемого или обвиняемого, заключающего соглашение со стороны защиты, дата и место его рождения;

4) описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также других обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ;

5) пункт, часть, статья УК РФ, предусматривающие ответственность за данное преступление;

6) действия, которые подозреваемый или обвиняемый обязуется совершить при выполнении им обязательств, указанных в досудебном соглашении о сотрудничестве;

7) смягчающие обстоятельства и нормы уголовного законодательства, которые могут быть применены в отношении подозреваемого или обвиняемого при соблюдении последним условий и выполнении обязательств, указанных в досудебном соглашении о сотрудничестве.

Полагаем, в нем же должен найти свое отражение факт разъяснения подозреваемому или обвиняемому, заявившим ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, обстоятельств, перечисленных во введенной Федеральным законом N 322-ФЗ в ст. 317.3 УПК РФ, части 2.1. Соответствующую запись в досудебном соглашении о сотрудничестве рекомендуется удостоверять по меньшей мере подписью подозреваемого или обвиняемого. Хуже не будет, если искомый факт будет удостоверен также подписью защитника и прокурора.

Заключенным прокурором досудебное соглашение о сотрудничестве станет лишь после того, как должным образом оформленный надлежащий документ будет подписан подозреваемым или обвиняемым, в отношении которого он составлен, его защитником и, несомненно, самим прокурором.

Присутствующий при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве следователь сам указанный документ не подписывает. Причем составление досудебного соглашения о сотрудничестве осуществляется без участия в таковом посторонних лиц. При необходимости для участия в составлении рассматриваемого соглашения приглашается также переводчик.

Руководит составлением досудебного соглашения о сотрудничестве прокурор. Он и только он вправе допустить до участия в этом процессуальном действии кого-либо помимо должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело, подозреваемого (обвиняемого) и его защитника (защитников). Это еще одно право прокурора, которое, правда, прямо ни в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, ни в какой иной статье УПК РФ не прописано. Оно следует из того, что право заключения досудебного соглашения о сотрудничестве законодатель предоставил лишь прокурору.

Мы перечислили общие требования к досудебному соглашению о сотрудничестве, правом заключить которое наделен прокурор. В этой связи следует напомнить, что отсутствие в уголовном деле должным образом оформленного досудебного соглашения о сотрудничестве станет в последующем существенным препятствием для назначения судебного заседания в особом порядке, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ. Уже только поэтому, безусловно, важно иметь четкое представление о каждом из вышеуказанных, закрепленных в ст. 317.3, а равно в п. 61 ст. 5 УПК РФ требований к досудебному соглашению о сотрудничестве.

Согласно п. 61 ст. 5 УПК РФ досудебное соглашение о сотрудничестве - это "соглашение между сторонами обвинения и защиты, в котором указанные стороны согласовывают условия ответственности подозреваемого или обвиняемого в зависимости от его действий после возбуждения уголовного дела или предъявления обвинения".

Однако в п. 61 ст. 5 УПК РФ под стороной понимается не то явление, определение которому закреплено п. п. 46 и 47 той же статьи закона. Частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель не имеют никакого отношения к заключению рассматриваемого соглашения. Под стороной обвинения здесь подразумевается прокурор, надзирающий за соблюдением законов при осуществлении предварительного следствия по делу. Досудебное соглашение о сотрудничестве заключается им по ходатайству обвиняемого (подозреваемого) и постановлению следователя, в производстве которого находится уголовное дело, согласованному с руководителем следственного органа.

Согласно п. 46 ст. 5 УПК РФ стороной защиты являются обвиняемый, а также его законный представитель, защитник, гражданский ответчик, его представитель. Почему-то в этом перечне отсутствует подозреваемый. В то же время досудебное соглашение о сотрудничестве не подписывается гражданским ответчиком и его представителем. От стороны защиты правильность записанных в искомом соглашении сведений удостоверяет сам подозреваемый (обвиняемый), обратившийся к прокурору с соответствующим ходатайством. Дополнительной гарантией соблюдения законности, а равно охраны законных прав и интересов подзащитного является требование подписания названного процессуального документа также защитником подозреваемого (обвиняемого). Таким образом, под стороной защиты в п. 61 ст. 5 УПК РФ подразумевается подозреваемый (обвиняемый). Именно с ним ч. 5 ст. 21 УПК РФ позволяет прокурору заключать досудебное соглашение о сотрудничестве.

Уголовное дело может быть возбуждено по факту, а не в отношении конкретного лица. А лицо, совершившее преступление, после этого, возможно, явится с повинной. Вправе ли прокурор заключить досудебное соглашение о сотрудничестве с таким лицом, если:

- нет оснований задержать лицо в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ и соответственно оно не было задержано;

- нет оснований избрать в отношении его меру пресечения и посему таковая к нему в соответствии со ст. 100 УПК РФ не была применена;

- имеет место производство предварительного следствия и поэтому лицо не может быть уведомлено о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном ст. 223.1 УПК РФ?

В деле нет ни подозреваемого, ни обвиняемого, но есть лицо, явившееся с повинной, которое желает активно содействовать органам предварительного следствия в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления. Последовательно ли строить препоны на пути такого рода инициативы? Думается, нет. Именно поэтому мы бы рекомендовали расширительное толкование как термина "подозреваемый", употребленного законодателем в п. 5.2 ч. 2 ст. 37, ст. ст. 317.1 - 317.3, ч. 4 ст. 317.6, ст. 317.9 УПК РФ, а высшим органом правосудия нашего государства в п. п. 2 - 4, 8 Постановления от 28.06.12 N 16, так и понятия "сторона защиты", использованного законодателем при формулировании п. 61 ст. 5 УПК РФ.

Более широкое толкование названных понятий позволило бы считать законным заключение прокурором досудебного соглашения о сотрудничестве с лицом, подозреваемым в совершении преступления, которое, строго говоря (исходя из редакции ч. 1 ст. 46 УПК РФ), ни подозреваемым, ни обвиняемым еще не является. Недаром законодатель в некоторых статьях УПК РФ ведет речь именно о лице, подозреваемом в совершении преступления, а не о подозреваемом (п. п. 15, 38 ст. 5, ст. 25, ч. 1 ст. 28, п. 3 ч. 3 ст. 49 и др. УПК РФ). Думается, и в п. 5.2 ч. 2 ст. 37, ст. ст. 317.1 - 317.3, ч. 4 ст. 317.6, ст. 317.9 УПК РФ, а равно в п. п. 2 - 4, 8 Постановления от 28.06.12 N 16 последовательнее было бы писать о лице, подозреваемом в совершении преступления . Тогда мы бы избежали вышеописанной искусственной преграды на пути реализации заложенной законодателем в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, выраженной в праве прокурора рассматривать ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и постановление следователя о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении с подозреваемым или обвиняемым досудебного соглашения о сотрудничестве, выносить постановление об удовлетворении такого ходатайства либо об отказе в его удовлетворении и, главное, заключать досудебное соглашение о сотрудничестве.

 

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 317.3 УПК РФ в досудебном соглашении о сотрудничестве должно быть указано "должностное лицо органа прокуратуры, заключающее соглашение со стороны обвинения". Таковым может быть только прокурор по должности. Помощник прокурора не наделен правом составлять искомый документ - заключать досудебное соглашение о сотрудничестве со стороны обвинения. Осуществить подготовку к составлению досудебного соглашения о сотрудничестве помощник прокурора вправе. Но отвечать за составление досудебного соглашения о сотрудничестве будет сам прокурор. Именно его подпись на данном процессуальном документе имеет юридическую силу со стороны обвинения. Именно его должность, звание, фамилия и инициалы должны быть зафиксированы в досудебном соглашении о сотрудничестве.

В досудебном соглашении о сотрудничестве должно быть отражено "описание преступления с указанием времени, места его совершения, а также других обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с пунктами 1 - 4 части первой статьи 73" УПК РФ (п. 4 ч. 2 ст. 317.3 УПК РФ). Данное требование касается не только тех преступлений, в которых подозревается (обвиняется) сам подозреваемый (обвиняемый), но и других общественно опасных деяний, раскрытию, расследованию и т.п. которых последний согласен активно способствовать, и т.п.

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 317.3 УПК РФ в досудебном соглашении о сотрудничестве должны быть указаны "пункт, часть, статья" УК РФ, предусматривающие ответственность как за те преступления, в которых подозреваемый (обвиняемый) лично принимал участие, так и за те, активно способствовать раскрытию и расследованию которых он дополнительно обязался.

Законодатель требует фиксировать в досудебном соглашении о сотрудничестве "действия, которые подозреваемый или обвиняемый обязуется совершить при выполнении им обязательств, указанных в досудебном соглашении о сотрудничестве". Думается, речь здесь идет о действиях, которые подозреваемый или обвиняемый обязуется совершить в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве.

Причем с учетом того, что в последующем прокурор в своем представлении об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве (ст. 317.5 УПК РФ), должен будет отразить характер и пределы содействия подозреваемого (обвиняемого) органу предварительного расследования в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления, мы бы рекомендовали в самом соглашении о сотрудничестве отражать не только характер, но и пределы действий, которые обязуется выполнить подозреваемый (обвиняемый).

Досудебное соглашение о сотрудничестве должно содержать в себе не только конкретный перечень таковых, но и указание на направленность искомых действий. Прокурору следует максимально конкретизировать и то и другое, чтобы затем не возникало сомнений в том, соблюдены или нет условия и выполнены или нет обязательства, предусмотренные досудебным соглашением о сотрудничестве.

Одним из обязательных условий досудебного соглашения о сотрудничестве презюмируется отказ подозреваемого (обвиняемого) от дальнейшего совершения преступлений, по крайней мере до назначения ему наказания по правилам ч. 2 или ч. 4 ст. 62 УК РФ.

Исходя из редакции ч. 3 ст. 317.3 УПК РФ составленное общими усилиями досудебное соглашение о сотрудничестве подписывается прокурором, подозреваемым (обвиняемым) и участвующим в его составлении защитником (защитниками). Если в составлении названного процессуального документа принимал участие переводчик, он тоже подписывает досудебное соглашение о сотрудничестве.

Ни следователь, принимавший участие в составлении анализируемого документа, ни его начальник (руководитель следственного органа) не подписывают досудебное соглашение о сотрудничестве.

Согласно п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ заключать досудебное соглашение о сотрудничестве прокурор вправе лишь в порядке и по основаниям, которые предусмотрены УПК РФ. Федеральным законом N 322-ФЗ указанный порядок дополнен требованием разъяснять подозреваемому или обвиняемому, заявившим ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, что в случае отказа от дачи показаний в суде в отношении соучастников преступления и иных лиц, совершивших преступления, с учетом положений п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу; что на основании ст. 317.8 УПК РФ приговор может быть пересмотрен, если после назначения подсудимому наказания будет обнаружено, что он умышленно сообщил ложные сведения или умышленно скрыл от следствия какие-либо существенные сведения, им не соблюдены условия и не выполнены обязательства, предусмотренные досудебным соглашением о сотрудничестве; что после рассмотрения в порядке, предусмотренном ст. 317.7 УПК РФ, уголовного дела, выделенного в отношении его в отдельное производство, он может быть привлечен к участию в уголовном деле в отношении соучастников преступления и иных лиц, совершивших преступления.

Соответственно последовательно заявить, что прокурор не просто обязан разъяснить указанные обстоятельства подозреваемому или обвиняемому, заявившим ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, прокурор не вправе заключить досудебное соглашение о сотрудничестве, не разъяснив оные. Или иначе, заключение досудебного соглашения о сотрудничестве без разъяснения перечисленных в ч. 2.1 ст. 317.3 УПК РФ положений является незаконным.

Но что же это за основания и порядок заключения досудебного соглашения о сотрудничестве, о которых упоминается в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ? Да и кто в нашем случае выступает в качестве прокурора?

Под прокурором в Федеральном законе N 322-ФЗ понимается прокурор, надзирающий за соблюдением законов органами, осуществляющими предварительное следствие.

Прокурору уголовно-процессуальным законом предоставлена не просто возможность заключать досудебное соглашение о сотрудничестве. Законодатель разместил данное его право не только в ст. 37 УПК РФ, регламентирующей статус прокурора, но и в ч. 5 ст. 21 УПК РФ, где объединены правовые положения, касающиеся обязанности осуществления уголовного преследования. Часть 5 ст. 21 УПК РФ по-иному, по сравнению с тем, как было до появления в российском уголовном процессе рассматриваемого правового института, представляет обязанность прокурора по уголовному преследованию от имени государства по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения.

В то же время законодатель акцентировал внимание правоприменителя на то обстоятельство, что досудебное соглашение о сотрудничестве не может быть заключено, пока не вынесено постановление о возбуждении уголовного дела, и что такое соглашение может быть заключено лишь с подозреваемым или обвиняемым.

В ч. 5 ст. 21 УПК РФ, где впервые речь шла о соответствующем полномочии прокурора, ничего не сказано о защитнике подозреваемого (обвиняемого). Думается, это не упущение законодателя, а его принципиальный подход. Прокурор заключает досудебное соглашение о сотрудничестве не с защитником, а с его подзащитным. Роль защитника - обеспечить соблюдение законных прав и интересов подозреваемого (обвиняемого) при заключении искомого соглашения. Именно поэтому законодатель требует в ст. 317.3 УПК РФ составлять досудебное соглашение о сотрудничестве с участием защитника, который таковое подписывает вместе со своим подзащитным. Решение же о том, заключать досудебное соглашение о сотрудничестве или нет, всегда принимает лишь прокурор, руководствуясь своим внутренним убеждением, совестью и правосознанием.

Согласно п. 2 Постановления от 28.06.2012 N 16 закон не предусматривает каких-либо ограничений относительно заключения досудебного соглашения о сотрудничестве одновременно с несколькими обвиняемыми (подозреваемыми), которые привлекаются к ответственности по одному уголовному делу. При этом заключение досудебного соглашения о сотрудничестве с одним или несколькими из них является правом прокурора.

В этой связи возникает вопрос, вправе ли прокурор заключить соответствующее соглашение сразу со всеми обвиняемыми (подозреваемыми) по делу? Один обвиняемый (подозреваемый) помогает изобличить в совершении преступления своего соучастника. А данный соучастник, заключив такое же досудебное соглашение о сотрудничестве, способствует розыску имущества, добытого в результате преступления, доказыванию виновности первого в совершении как данного, так и некоторых других преступлений. Буквальное толкование п. 2 Постановления от 28.06.2012 N 16 позволяет утверждать, что предложенная конструкция правомерна (несомненно, при наличии к тому предусмотренных законом фактических оснований и соблюдении специальных условий) и по уголовному делу, где уголовное преследование осуществляется лишь в отношении этих двух лиц.

Еще одно уточнение. Согласно п. 4 Постановления от 28.06.2012 N 16 "закон не предусматривает возможность принятия судебного решения в отношении несовершеннолетнего в особом порядке. Положения главы 40.1 УПК РФ не применяются в отношении подозреваемых или обвиняемых, не достигших к моменту совершения преступления возраста восемнадцати лет.

Если несовершеннолетний содействовал следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления, судам следует учитывать эти обстоятельства при назначении несовершеннолетнему наказания".

И не обязательно, чтобы подозреваемый (обвиняемый) оставался несовершеннолетним на судебных стадиях и даже на стадии предварительного расследования. Достаточно того, что он был несовершеннолетним на момент совершения хотя бы одного из вмененных ему в вину преступлений.

Именно поэтому использованная п. 4 Постановления от 28.06.2012 N 16 фраза "закон не предусматривает возможность принятия судебного решения в отношении несовершеннолетнего в особом порядке" несколько неточна. Правильнее было бы ее сформулировать так: "закон не предусматривает возможность принятия судебного решения в отношении лица, совершившего преступление в несовершеннолетнем возрасте, в особом порядке". Весь текст абз. 1 п. 4 Постановления от 28.06.2012 N 16 в этом случае выглядел бы следующим образом: "Исходя из того что закон не предусматривает возможность принятия судебного решения в отношении лица, совершившего преступление в несовершеннолетнем возрасте, в особом порядке, положения главы 40.1 УПК РФ не применяются в отношении подозреваемых или обвиняемых, не достигших к моменту совершения преступления возраста восемнадцати лет". Именно в этом смысле следует толковать положение, закрепленное в абз. 1 п. 4 Постановления от 28.06.2012 N 16.

А теперь несколько слов о том, в отношении кого именно не может в особом порядке приниматься судебное решение и, соответственно, с кем не праве заключить досудебное соглашение о сотрудничестве прокурор. В абз. 1 п. 4 Постановления от 28.06.2012 N 16 речь идет о "подозреваемых или обвиняемых, не достигших к моменту совершения преступления возраста восемнадцати лет".

В этой связи хотелось бы уточнить, что лицо считается достигшим возраста восемнадцати лет не в день рождения, а по его истечении, т.е. с ноля часов следующих суток. При установлении возраста несовершеннолетнего днем его рождения считается последний день того года, который определен экспертами, а при установлении возраста, исчисляемого числом лет, суду следует исходить из предлагаемого экспертами минимального возраста такого лица [5].

Более того, думается, запрет принятия судебного решения в особом порядке и, соответственно, применения положений п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ следует распространить и на лиц, которые к моменту совершения преступления формально достигли возраста 18 лет, однако вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, по сути, находились на уровне развития несовершеннолетнего.

Причем Пленум Верховного Суда РФ требует при наличии данных, свидетельствующих об отставании в психическом развитии обвиняемого, назначать комплексную психолого-психиатрическую экспертизу в целях решения вопроса о его психическом состоянии и способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела. При этом перед экспертами должен быть поставлен вопрос о влиянии психического состояния несовершеннолетнего на его интеллектуальное развитие с учетом возраста [5].

На практике судебно-психиатрическая экспертиза для определения психического состояния обвиняемого или подозреваемого проводится по всем делам о тяжком преступлении против личности. О ее назначении выносится специальное постановление. Как правило, первоначально назначается и производится амбулаторная судебная экспертиза. При невозможности в ходе последней дать заключение или при несогласии следователя (дознавателя и др.) или суда с заключением эксперта назначается стационарная судебно-психиатрическая экспертиза. В случае недостаточной ясности или полноты экспертного заключения может быть проведена дополнительная судебная экспертиза, поручаемая тому же или другому эксперту. При необоснованности заключения эксперта или сомнении в его правильности назначается повторная судебная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другим экспертам.

Итак, когда мы говорим о том, что прокурор не вправе заключать досудебное соглашение о сотрудничестве с несовершеннолетним, под несовершеннолетним мы понимаем не только лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста на момент назначения наказания (на более ранних этапах уголовного судопроизводства и предварительного следствия), но и совершеннолетнего, совершившего хотя бы одно вмененное ему в вину преступление в несовершеннолетнем возрасте.

И последнее, что хотелось бы отметить. Редакция п. 61 ст. 5, ст. ст. 317.1, 317.2, 317.3 и 317.4 УПК РФ указывает на то, что досудебное соглашение о сотрудничестве не может быть вне стадии предварительного расследования. Нельзя заключать таковое на стадии возбуждения уголовного дела, а равно по делам частного обвинения, по которым досудебного производства не осуществлялось. Это правило распространяется и на случаи осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ. Защитник у такого лица может быть. Однако ходатайство такого лица о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве не будет служить поводом для подготовки следователем постановления о возбуждении перед прокурором ходатайства о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. И, как следствие тому, не даст возможности прокурору реализовать какое-либо из прав, предусмотренных п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ.

Охарактеризуем еще одно право прокурора, которое продублировано в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ. Речь идет о праве прокурора выносить представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Федеральным законом N 322-ФЗ данное полномочие прокурора не только включено в перечень, закрепленный в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ. Федеральным законом N 322-ФЗ внесены изменения в абз. 1 ч. 1 ст. 317.5 УПК РФ и тем самым уточнено, что данное право у прокурора имеется лишь при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением. Помимо этого, нового, дополнительного условия вынесения прокурором представления об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, в законе имеются и другие. Прокурор вправе вынести искомое представление:

1) в порядке и сроки, которые установлены ст. 221 УПК РФ;

2) по итогам рассмотрения поступившего от следователя уголовного дела в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, а также материалов, подтверждающих соблюдение обвиняемым условий и выполнение обязательств, предусмотренных данным соглашением;

3) в случае утверждения обвинительного заключения в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве (ч. 1 ст. 317.5 УПК РФ).

Само же представление прокурора об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, должно содержать в себе следующие сведения:

1) характер и пределы содействия обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления;

2) значение сотрудничества с обвиняемым для раскрытия и расследования преступления, изобличения и уголовного преследования других соучастников преступления, розыска имущества, добытого в результате преступления;

3) преступления или уголовные дела, обнаруженные или возбужденные в результате сотрудничества с обвиняемым;

4) степень угрозы личной безопасности, которой подвергались обвиняемый в результате сотрудничества со стороной обвинения, его близкие родственники, родственники и близкие лица.

В представлении прокурор обязан также удостоверить полноту и правдивость сведений, сообщенных обвиняемым при выполнении им обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве (ч. ч. 1 и 2 ст. 317.5 УПК РФ).

В п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ речь идет о вынесении прокурором представления об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. А в ч. 4 ст. 317.4 записано, что после окончания предварительного следствия уголовное дело в порядке, установленном ст. 220 УПК РФ, направляется прокурору для утверждения обвинительного заключения и вынесения представления о соблюдении обвиняемым условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве. Это что, разные процессуальные документы? Почему тогда право прокурора выносить представление о соблюдении обвиняемым условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним досудебным соглашением о сотрудничестве, не закреплено в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ?

Ответ напрашивается один, законодатель по неизвестным нам причинам один и тот же процессуальный документ в разных статьях УПК РФ именует неодинаково. Не мог же законодатель возложить на прокурора обязанность составления одновременно двух представлений, форма и содержание одного из которых строго регламентирована, а у второго имеется лишь отличное от первого наименование.

Осталось неразъясненным одно из перечисленных в п. 5.2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ полномочий прокурора - право выносить постановление об изменении или о прекращении действия такого соглашения в порядке и по основаниям, которые предусмотрены УПК РФ. Как уже было отмечено выше, ранее у прокурора такого права не было. Основания и порядок реализации такового также были сформулированы Федеральным законом N 322-ФЗ путем дополнения ст. 317.4 УПК РФ частью 5.

И начинается ч. 5 ст. 317.4 УПК РФ с изложения оснований вынесения прокурором постановления об изменении или о прекращении действия досудебного соглашения о сотрудничестве. Первым среди таковых названо сообщение подозреваемым или обвиняемым, с которыми заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, лишь сведений о собственном участии в совершенном деянии. Сразу следует оговориться, что такого рода деятельность подозреваемого (обвиняемого), несомненно, может быть расценена судом как смягчающее наказание обстоятельство. В то же время она же может препятствовать досудебному и судебному производству в порядке главы 40.1 УПК РФ.

Надлежит также иметь в виду, что изменение или прекращение действия досудебного соглашения о сотрудничестве в связи с тем, что подозреваемый или обвиняемый сообщал лишь сведения о собственном участии в совершении преступления, может иметь место и в ситуации, когда в досудебном соглашении о сотрудничестве не было указано, что подозреваемый (обвиняемый) должен сообщать о преступной деятельности других лиц.

Получается, досудебное соглашение о сотрудничестве не должно заключаться, а действие заключенного соглашения подлежит прекращению по делу о преступлении, совершенном единолично подозреваемым (обвиняемым). Последний может явиться с повинной, активно содействовать органам предварительного расследования в раскрытии и расследовании преступления, изобличении себя в совершении преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления. Но данный факт позволительно расценить лишь как смягчающее наказание обстоятельство, которое должно быть учтено при назначении наказания. По общему правилу в этом случае при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств обвиняемому может быть назначено наказание, не превышающее двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного вмененной ему в вину статьей Особенной части УК РФ. Когда же им совершено преступление, за совершение которого предусмотрена возможность назначения пожизненного лишения свободы или смертной казни, размер назначенного ему наказания вполне может быть равен максимально предусмотренному санкцией статьи Особенной части УК РФ.

Прокурор вправе вынести постановление об изменении или о прекращении действия досудебного соглашения о сотрудничестве также "в случае отказа от дачи показаний, изобличающих других соучастников преступления". Под другими соучастниками преступления здесь следует понимать прежде всего тех, о которых шла речь в досудебном соглашении о сотрудничестве. Именно в отношении их и подозреваемый, и обвиняемый, с которыми заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, обязаны давать изобличающие показания. Причем данное основание будет иметь место и в случае, когда подозреваемый или обвиняемый не отказывается давать показания о других лицах, совершивших преступления. Эти его действия не снимают с него обязательства изобличать соучастников преступления.

Но что такое "показания"? Подозреваемый и обвиняемый вправе, а в случае, о котором идет речь в ч. 5 ст. 317.4 УПК РФ, - обязаны давать показания. Если охарактеризовать показания подозреваемого (обвиняемого) как явление, как уголовно-процессуальное доказательство, то это будет полученная в соответствии с требованиями УПК РФ, содержащая имеющие отношение к делу сведения устная речь лица, наделенного статусом подозреваемого (обвиняемого), правильность отражения которой в протоколе допроса (очной ставки, проверки показаний на месте) он готов удостоверить своей подписью.

Критерии показаний подозреваемого (обвиняемого) как самостоятельного вида доказательств:

а) показания подозреваемого (обвиняемого) - это всегда устная речь указанного лица;

б) это устная речь лица, которое, предполагается, будет нести уголовную ответственность за событие, являющееся предметом исследования по уголовному делу;

в) показания подозреваемого (обвиняемого) могут быть даны только на допросе, очной ставке или во время проверки его показаний на месте;

г) повторный допрос подозреваемого (обвиняемого) по тому же подозрению (обвинению) в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого подозреваемого (обвиняемого).

Подозреваемый, как и обвиняемый, вправе отказаться от дачи показаний. Это их право прямо закреплено в п. 2 ч. 4 ст. 46 и п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ. Причем отказаться они могут от дачи показаний вне зависимости от того, касаются они подозрения (предъявленного обвинения) или же нет. Подозреваемый и обвиняемый наделены правом отказаться давать любые показания, в том числе и те, которые он обязан давать, исходя из заключенного с ним соглашения о сотрудничестве. Отказаться вправе, но в этом случае прокурор уполномочен по этой причине изменить или прекратить действие данного заключенного с подозреваемым (обвиняемым) соглашения.

А теперь определимся со значением термина "отказ от дачи показаний". "Отказаться" означает "выразить несогласие, не пожелать сделать" что-нибудь [4, с. 121; 6, с. 404]. В нашем случае отказаться давать показания - это равносильно нежеланию сообщать ту или иную информацию во время допроса (очной ставки, проверки показаний на месте).

Отказ от дачи показаний может быть проявлен как в действиях (направление соответствующего письменного уведомления, устное сообщение после явки на допрос и т.п.), так и в бездействии (неявка в назначенное время). Любое действие (бездействие), следствием которого явилось неполучение следователем и (или) судом (судьей) от подозреваемого (обвиняемого) соответствующих сведений, последовательно расценивать как "отказ" последнего от дачи показаний.

Между тем следует заметить, что, помимо наличия у подозреваемого (обвиняемого) права отказаться от дачи показаний, на него же обычно избранной мерой пресечения или обязательством о явке возложена обязанность своевременно являться по вызовам следователя. Иначе говоря, подозреваемый (обвиняемый), в отношении которого избрана мера пресечения или же к которому применена мера принуждения - обязательство о явке, не имеет права отказаться давать показания путем неявки его на допрос (очную ставку, для проверки его показаний на месте). Он обязан явиться. А после того как явится, может заявить в письменной или же устной форме о том, что он не желает давать показания по тем или иным вопросам или же вообще не желает сообщать следователю каких бы то ни было сведений.

Отказ подозреваемого (обвиняемого) от дачи показаний - его право. То обстоятельство, что подозреваемый (обвиняемый) воспользовался предоставленным ему правом, ни в коем случае не может быть расценено как изобличающее его доказательство (обстоятельство), или же как факт, негативно характеризующий его личность [1, с. 109; 2, с. 103; и др.]. А вот основанием изменения или прекращения прокурором действия досудебного соглашения о сотрудничестве он вполне может стать.

Подозреваемый и обвиняемый уполномочены отказаться "от дачи" показаний. Соответственно, если они не хотят, то могут не произносить устную речь во время допроса: сообщать те или иные сведения путем свободного рассказа и (или) отвечать на заданные ему участниками следственного действия вопросы. Термин "отказаться от дачи показаний" подлежит расширительному толкованию. Во-первых, показания даются не только при допросе, и, соответственно, подозреваемый (обвиняемый) вправе отказаться давать таковые на очной ставке, во время проверки его показаний на месте. Во-вторых, мы склонны поддержать суждение некоторых ученых, по мнению которых "право обвиняемого отказаться от дачи показаний следует толковать широко, применительно к любым следственным действиям, в которых участвует обвиняемый, а не только как право при производстве допроса" [3, с. 94]. Соответственно, основанием изменения или прекращения действия досудебного соглашения о сотрудничестве может служить отказ подозреваемого (обвиняемого) давать показания, изобличающие других соучастников преступления, и в ходе производства других следственных действий. Таковым, полагаем, вполне может, к примеру, быть отказ от опознания соучастника, отказ от сообщения изобличающих соучастника сведений в ходе следственного эксперимента и т.п.

Основанием изменения или прекращения действия досудебного соглашения о сотрудничестве может стать также несоблюдение подозреваемым или обвиняемым условий данного соглашения. Что это за условия? На данный вопрос ответить непросто. Можно, конечно, предположить, что таким условием является отказ подозреваемого (обвиняемого) от дальнейшего совершения преступлений, по крайней мере до назначения ему наказания по правилам ч. ч. 2 или 4 ст. 62 УК РФ. Между тем оно вряд ли будет записано в досудебном соглашении о сотрудничестве. Такое поведение подозреваемого (обвиняемого) скорее презюмируется, а не предусматривается искомым соглашением.

Когда мы ведем речь об условиях, несоблюдение которых может иметь следствием принятие судом решения о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении судебного разбирательства в общем порядке, то это те, что закреплены в ч. 2 ст. 317.6 УПК РФ:

1) государственный обвинитель подтвердил активное содействие обвиняемого следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления;

2) досудебное соглашение о сотрудничестве было заключено добровольно и при участии защитника.

Согласно ч. 3 ст. 317.6 УПК РФ если суд установит, что эти условия не соблюдены, то он обязан принять искомое решение.

А вот условия досудебного соглашения о сотрудничестве, несоблюдение которых позволяет прокурору изменить или даже прекратить действие досудебного соглашения о сотрудничестве, это, несомненно, что-то другое. Без проведения специального исследования данного вопроса мы затрудняемся привести даже примерный перечень таковых.

Прокурор вправе вынести постановление об изменении или о прекращении действия досудебного соглашения о сотрудничестве также в случае выявления данных, свидетельствующих о невыполнении подозреваемым (обвиняемым) обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве. Эти обязательства излагаются в ходатайстве о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Согласно ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ в этом ходатайстве подозреваемый (обвиняемый) указывает, какие действия он обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления.

Но что такое "раскрытие" и что значит "расследование" преступления? Каков смысл словосочетания "изобличение других соучастников преступления" и что еще должен был обвиняемый (подозреваемый) сделать, чтобы позволительно было утверждать, что последний не только изобличал соучастников преступления, но и активно содействовал уголовному преследованию таковых?

Преступление считается раскрытым, когда установлено лицо, его совершившее. Соответственно содействие раскрытию преступления есть способствование установлению лица, совершившего преступление, и доказыванию вины последнего. Содействие же расследованию более широкое понятие. Таковое может выразиться в:

- способствовании установлению (доказыванию) всех и каждого из обстоятельств, подлежащих доказыванию;

- улучшении эффективности предварительного расследования, в том числе в сокращении его сроков;

- иных действиях.

Причем способствование органам предварительного следствия в раскрытии преступления всегда является также содействием расследованию. Но не наоборот.

Аналогичным образом соотносятся выражения "содействие в изобличении других соучастников преступления" и "содействие в уголовном преследовании других соучастников преступления". Согласно п. 55 ст. 5 УПК РФ уголовное преследование - это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Соответственно любые законные действия, направленные на изобличение соучастника преступления, одновременно являются элементом содействия в уголовном преследовании. Так, изобличением может стать дача показаний на очной ставке с соучастником. Это же действие вполне последовательно расценить как единичный факт активного содействия изобличению соучастника преступления. Однако могут быть и такие действия, которые, хотя в конечном счете и преследуют цель изобличить подозреваемого (обвиняемого) в совершении преступления, между тем сами "изобличением" не являются.

Заметьте, лицо, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, не обязано изобличать и тем более не вправе осуществлять уголовное преследование, так как не является стороной обвинения. Оно лишь может содействовать в уголовном преследовании другого подозреваемого (обвиняемого), то есть способствовать осуществлению стороной обвинения процессуальной деятельности в целях изобличения другого соучастника в совершении преступления. Предусмотренные досудебным соглашением о сотрудничестве обязательства обвиняемого (подозреваемого) могут быть реализованы путем активного содействия в поиске улик, свидетелей общественно опасного деяния, убеждения соучастника написать явку с повинной и т.п.

Это все возможные обязательства, которые могут быть предусмотрены досудебным соглашением о сотрудничестве. Когда же в ч. 5 ст. 317.4 УПК РФ речь идет о невыполнении обязательств, которые могут иметь следствием изменение или прекращение действия досудебного соглашения о сотрудничестве, речь идет лишь о тех из них, которые прямо были включены в текст досудебного соглашения о сотрудничестве.

Подозреваемый или обвиняемый мог взять на себя обязательство осуществить действия в целях содействия органам предварительного следствия в изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления (ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ). В ч. 5 ст. 317.4 УПК РФ в отличие от некоторых иных статей главы 40.1 УПК РФ речь идет также об изобличении лишь "других соучастников преступления". Однако иногда подозреваемый (обвиняемый) дает показания, изобличающие лицо, вместе с которым он преступления не совершал, то есть активно способствует изобличению не своего соучастника. Может ли то обстоятельство, что подозреваемый (обвиняемый) не дал показаний, изобличающих соучастника, даже когда он давал показания в отношении иных лиц, совершивших преступления, служить основанием изменения или даже прекращения действия досудебного соглашения о сотрудничестве?

Думается, если в рассматриваемой ситуации в своем ходатайстве о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве и в самом соглашении он брал на себя обязательство давать показания лишь в отношении иных лиц, совершивших преступления, к примеру, в связи с тем, что соучастников у него нет, прокурор не вправе ни изменить, ни тем более прекратить действие досудебного соглашения о сотрудничестве. Когда же в досудебном соглашении о сотрудничестве прямо было указано, что подозреваемый (обвиняемый) будет давать изобличающие показания в отношении соучастников преступления, и он таковые не давал, что бы он дополнительно ни делал и о чьих бы преступных действиях ни рассказывал, основания по меньшей мере изменения досудебного соглашения о сотрудничестве налицо.

Переходим к анализу содержания ч. 2.1 ст. 317.3 УПК РФ, которая была введена в действие также Федеральным законом N 322-ФЗ. В ней законодатель закрепил обязанность прокурора разъяснить подозреваемому или обвиняемому, заявившим ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, что в случае отказа от дачи показаний в суде в отношении соучастников преступления и иных лиц, совершивших преступления, с учетом положений п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ показания подозреваемого или обвиняемого могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу; что на основании ст. 317.8 УПК РФ приговор может быть пересмотрен, если после назначения подсудимому наказания будет обнаружено, что он умышленно сообщил ложные сведения или умышленно скрыл от следствия какие-либо существенные сведения, им не соблюдены условия и не выполнены обязательства, предусмотренные досудебным соглашением о сотрудничестве; что после рассмотрения в порядке, предусмотренном ст. 317.7 УПК РФ, уголовного дела, выделенного в отношении его в отдельное производство, он может быть привлечен к участию в уголовном деле в отношении соучастников преступления и иных лиц, совершивших преступления.

Данные положения прокурор обязан разъяснить. Иначе говоря, "объяснить, сделать ясным, понятным" [6, с. 569]. Соответственно данную обязанность прокурор не исполнит, пока подозреваемому или обвиняемому не станет понятным, что может быть расценено как отказ от дачи показаний; кто такие соучастники преступления и иные лица, совершившие преступления; какие его показания и каким образом могут быть использованы в производстве по уголовному делу; каковы основания и порядок пересмотра приговора на основании ст. 317.8 УПК РФ; каким образом и в качестве кого он может быть привлечен к участию в уголовном деле в отношении соучастников преступления и иных лиц, совершивших преступления; что значит обнаружено (и что это такое):

- умышленное сообщение ложных сведений;

- умышленное сокрытие от следствия каких-либо существенных сведений;

- несоблюдение условий и невыполнение обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве?

Все указанные термины и правовые положения подозреваемому или обвиняемому должны быть разъяснены.

В этой связи и нам здесь следует подробнее остановиться на характеристике некоторых из названных правовых институтов, правовая основа которых неоднозначна. О том, что такое показания, отказ от дачи таковых и др., мы уже писали. Повторяться не будем.

Обратимся к характеристике понятия "ложные сведения". Заметим, что, исходя из содержания ч. 2.1 ст. 317.3 УПК РФ, основанием пересмотра приговора могут быть данные о том, что обвиняемый "умышленно сообщил ложные сведения или умышленно скрыл от следствия какие-либо существенные сведения". Согласно же ст. 63.1 УК РФ наказание обвиняемому назначается в общем порядке, "если установлено, что лицом, заключившим досудебное соглашение о сотрудничестве, были предоставлены ложные сведения или сокрыты от следователя либо прокурора какие-либо иные существенные обстоятельства совершения преступления".

Получается, дополнив ст. 317.3 УПК РФ частью 2.1, законодатель не только указал, какие именно положения должны быть разъяснены подозреваемому или обвиняемому, заявившим ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве. Он одновременно пусть и не прямо, но по меньшей мере косвенно еще раз уточнил, каким образом следует толковать выражения "предоставлены ложные сведения" и "сокрыты иные существенные обстоятельства совершения преступления". Основания отмены или изменения судебного решения (рассмотрения и разрешения дела, назначения наказания в общем порядке) в этом случае имеют место, лишь когда соответствующие действия обвиняемым были осуществлены умышленно. В этой связи мы вынуждены отказаться от ранее высказанного нами иного суждения, касающегося толкования выражения "ложные сведения" применительно к рассматриваемому особому уголовно-процессуальному производству [8, с. 4; 9; 10; 11, с. 4 - 9; и др.].

Неизменным остается лишь наш взгляд на то, что под ложными сведениями здесь понимаются умышленно сообщенные данные (показания, иного рода информация), не соответствующие реально имевшим место в действительности обстоятельствам. Получается, в данном случае обязательно должен быть установлен умысел обвиняемого на дачу заведомо ложных показаний. Ложные сведения, сообщенные по неосторожности, не могут быть основанием прекращения особого уголовно-процессуального производства и отказа от применения положений ч. ч. 2, 3 и 4 ст. 62 УК РФ, касающихся срока и размера наказании, а равно ст. 64 УК РФ при назначении обвиняемому наказания.

Приговор может быть пересмотрен, если после назначения подсудимому наказания будет обнаружено, что он умышленно скрыл от "следствия" какие-либо существенные сведения. Под следствием здесь подразумевается предварительное следствие - форма предварительного расследования - деятельность, содержание которой охватывает всю от начала до конца стадию предварительного расследования.

Предварительное следствие направлено на досудебное установление всех обстоятельств, подлежащих доказыванию. Именно предварительное следствие впитало в себя максимум предусмотренных законом гарантий обеспечения прав и законных интересов личности на досудебных стадиях уголовного процесса. Предварительное следствие производится следователями, которые обладают процессуальной самостоятельностью (следственной группой или руководителем следственного органа). Следственные подразделения в настоящее время имеются в Следственном комитете РФ, а также в органах внутренних дел и органах федеральной службы безопасности.

От судебного следствия предварительное следствие отличается субъектами, средствами, целями, местом и ролью в уголовном процессе этих видов деятельности.

Предварительное следствие, как и любая другая форма предварительного расследования, состоит из процессуальных действий и процессуальных решений. Оно включает в себя производство следственных действий, применение мер принуждения, привлечение лица в качестве обвиняемого, допуск к участию в уголовном процессе защитника, законных представителей, гражданских истцов и других субъектов уголовного процесса, ознакомление участников с материалами уголовного дела и многое другое.

Предварительное следствие согласно ст. ст. 151 и 434 УПК РФ обязательно по наиболее сложным делам и по всем делам о преступлениях, совершенных должностными лицами Следственного комитета РФ, органов федеральной службы безопасности, Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы охраны РФ, органов внутренних дел РФ, учреждений и органов уголовно-исполнительной системы, таможенных органов РФ, военнослужащими и гражданами, проходящими военные сборы, лицами гражданского персонала Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов в связи с исполнением ими своих служебных обязанностей или совершенных в расположении части, соединения, учреждения, гарнизона , а также о преступлениях, совершенных в отношении указанных лиц в связи с их служебной деятельностью; расследуемым в отношении лиц, совершивших запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, и лиц, у которых после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение. Приведенный здесь перечень лиц, совершение преступлений которыми обязывает проводить предварительное следствие, не исчерпывающий.

 

В то же время, используя правомочие, предусмотренное ч. 4 ст. 150 УПК РФ, прокурор может по любому уголовному делу, по которому в обычном порядке производится дознание, дать письменное указание о передаче его для производства предварительного следствия.

Итак, умышленное сокрытие от органа предварительного следствия "каких-либо существенных сведений" является основанием пересмотра приговора. Таковым может быть не только бездействие, но и действие.

Несомненно, и в большинстве случаев подозреваемый (обвиняемый) будет скрывать сведения и от органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело, и от прокурора, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, и от суда. Трудно представить ситуацию, когда следователю обвиняемый "существенные обстоятельства совершения преступления" сообщил, а от прокурора скрыл. Или наоборот.

А теперь определимся с понятием "существенные сведения", или, как их законодатель именует в УК РФ, "существенные обстоятельства совершения преступления" (ст. 63.1 УК РФ). Ведь сокрытие несущественных сведений не может служить основанием принятия судом решения о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначении судебного разбирательства в общем порядке. Итак, "существенный" означает "составляющий сущность" чего-нибудь, "крайне важный, необходимый" [6, с. 147]; "имеющий большое значение, важный" [4, с. 193]. Соответственно, обстоятельства совершения преступления, которые обвиняемый (подозреваемый) не вправе скрывать, должны быть по меньшей мере необходимыми для эффективного осуществления предварительного расследования. Хотя скорее им полагается быть важными, иметь большое значение для полноты, всесторонности и объективности установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, прежде всего с позиции наличия в скрываемых явлениях признаков и свойств, имеющих отношение к уголовному делу.

Причем следует иметь в виду, что к существенным следует относить все и любые обстоятельства совершения преступления, которые могут органом предварительного расследования, руководителем следственного органа, прокурором, судьей или судом быть истолкованы как таковые (существенные) в последующем. Так, например, умалчивание места хранения любых предметов преступного посягательства вне зависимости от их стоимости является сокрытием "существенных сведений".

Подозреваемому (обвиняемому) разъясняется, что после рассмотрения в порядке, предусмотренном ст. 317.7 УПК РФ, уголовного дела, выделенного в отношении его в отдельное производство, он может быть привлечен к участию в уголовном деле в отношении соучастников преступления и иных лиц, совершивших преступления.

Но обязательно ли выделение в отношении подозреваемого (обвиняемого), с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, уголовного дела в отдельное производство? Ответ на поставленный вопрос дает Пленум Верховного Суда РФ. Согласно п. 5 Постановления от 28.06.2012 N 16 уголовное дело в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, подлежит выделению в отдельное производство. В случаях, когда такое уголовное дело не было выделено в отдельное производство и поступило в суд в отношении всех обвиняемых, судья назначает предварительное слушание для решения вопроса о возвращении уголовного дела прокурору в порядке, установленном ст. 237 УПК РФ. То есть иных вариантов поведения следователя, помимо выделения уголовного дела в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, по мнению высшего органа правосудия нашего государства, законодатель не предусмотрел.

Судом в каждом отдельном случае будет рассматриваться уголовное дело (выделенное уголовное дело), в котором есть только один подсудимый, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Рассмотрение уголовного дела в отношении нескольких обвиняемых, с которыми заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, в рамках одного судебного разбирательства вступает в прямое противоречие с самой идеей, закрепленной в п. 5 Постановления от 28.06.2012 N 16.

В этой связи сразу несколько пояснений. Первое: уголовное дело в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, подлежит выделению в отдельное производство по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 1 ст. 154 УПК РФ, и в том случае, когда наличествуют и другие основания выделения уголовного дела.

Второе: выделение такого дела может состояться и в отношении подозреваемого, а не только в отношении обвиняемого, как указано в п. 5 Постановления от 28.06.2012 N 16. По крайней мере, в п. 4 ч. 1 ст. 154 УПК РФ речь идет не только об обвиняемом, но и о подозреваемом.

По мнению высшего органа правосудия нашего государства, при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве выделение уголовного дела не только возможно, но и обязательно. Обязанность принятия такого решения у органа предварительного следствия появляется сразу после заключения искомого соглашения и невзирая на то, имеются ли в деле доказательства возникновения угрозы безопасности подозреваемого или обвиняемого. А вот когда на стадии предварительного расследования следователю стоит приступить к реализации данной обязанности, решать самому органу предварительного следствия в зависимости от того доказательственного материала, которым он располагает.

Переходим к разъяснению содержания п. 4 Федерального закона N 322-ФЗ. В нем законодатель внес изменения в текст ч. 1 ст. 317.5 УПК РФ. Добавил еще одно условие, без соблюдения которого прокурор не вправе вынести представление об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по данному уголовному делу. Право прокурора вынести искомое представление возникает только "при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением". Именно этим правовым положением Федеральный закон N 322-ФЗ дополнил абз. 1 ч. 1 ст. 317.5 УПК РФ. Ранее оно следовало из редакции п. 15 Постановления от 28.06.2012 N 16. В последнем высший орган правосудия нашего государства разъяснял судам, что "одним из условий постановления в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, обвинительного приговора является его согласие с предъявленным обвинением". Таким образом, разъяснение высшего органа правосудия нашего государства стало нормой права.

Федеральный закон N 322-ФЗ дополнил также ст. 317.7 УПК РФ новой частью - ч. 3.1. В ней он конкретизирует, кто и какие вопросы выясняет у подсудимого в ходе судебного разбирательства.

Начинает он с констатации обязанности судьи опросить подсудимого, понятно ли ему обвинение, согласен ли он с обвинением. Полагаем, это не новое правило, а прямое указание законодателя на наличие данного требования, хотя оно действовало и до появления ч. 3.1 ст. 317.7 УПК РФ.

Названное требование, в частности, следовало из закрепленного в ч. 1 ст. 317.7 УПК РФ правила, согласно которому судебное заседание и постановление приговора в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, проводятся в порядке, установленном ст. 316 УПК РФ, с учетом требований ст. 317.7 УПК РФ. Соответственно, пока в ст. 317.7 УПК РФ не было части 3.1, суды в искомом вопросе должны были руководствоваться требованием ч. 4 ст. 316 УПК РФ. В последней же прямо закреплено положение, согласно которому в ходе судебного заседания в особом порядке "судья опрашивает подсудимого, понятно ли ему обвинение, согласен ли он с обвинением".

По итогам этого опроса судья принимает решение, в каком порядке ему осуществлять судебное разбирательство. Согласно п. 15 Постановления от 28.06.2012 N 16 одним из условий постановления в отношении подсудимого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, обвинительного приговора является его согласие с предъявленным обвинением. В случае если подсудимый не согласен с предъявленным обвинением, суд принимает решение о прекращении особого порядка судебного разбирательства и назначает судебное разбирательство в общем порядке.

Иначе говоря, заявление подсудимого о несогласии с предъявленным обвинением лишает возможности суд продолжить судебное разбирательство в порядке, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ.

Причем под обвинением здесь следует понимать фактические обстоятельства содеянного обвиняемым, форму вины, мотивы совершения деяния, юридическую оценку содеянного, а также характер и размер вреда, причиненного совершенным обвиняемым деянием.

А под подсудимым согласно ч. 2 ст. 47 УПК РФ подразумевается обвиняемый, по уголовному делу которого назначено судебное разбирательство. К тому же в ч. 3.1 ст. 317.7 УПК РФ речь идет не о всех подсудимых, а лишь о тех из них, с которыми на стадии предварительного расследования было заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Это подсудимый по уголовному делу, поступившему в суд с представлением прокурора об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения.

После дачи подсудимым показаний вопросы ему могут задать присутствующие в зале судебного заседания защитник и (или) государственный обвинитель. В качестве государственного обвинителя в этом случае выступает прокурор.

Защитник же - это физическое лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ и иным законодательством РФ порядке защиту прав и (или) законных интересов в нашем случае подсудимого путем оказания последнему юридической помощи в уголовном процессе.

Защитником может быть адвокат после предъявления им ордера на исполнение поручения, выдаваемого соответствующим адвокатским образованием, и удостоверения адвоката. По постановлению суда вторым защитником может быть допущен любой гражданин, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Лишь при производстве у мирового судьи обвиняемый вправе иметь первого защитника - не адвоката. Мировым судьей указанное лицо допускается в качестве защитника вместо адвоката (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Наличия у указанного лица документа, удостоверяющего его личность, доверенности, юридического образования, каких-либо профессиональных знаний и опыта закон не требует. Конституция РФ не содержит указания на критерии, соблюдение которых свидетельствует о должном уровне квалификации лиц, оказывающих гражданам юридическую помощь [7].

Если гражданин, не являющийся адвокатом, допущен в процесс в качестве защитника, выход из процесса защитника-адвоката или завершение рассмотрения дела мировым судьей (по первой инстанции) не изменяет статуса данного гражданина. Допущенный с соблюдением требований закона в уголовный процесс в качестве защитника, он остается таковым и на последующих судебных стадиях.

Вопрос - это "обращение, требующее ответа" [6, с. 83], "слова, с которыми обращаются к" кому-нибудь, "чтобы узнать о" чем-нибудь [4, с. 30].

В самом широком смысле слова словосочетание "задавать вопрос" означает произносить его вслух так, чтобы лицо, которому этот вопрос адресуется, услышало его содержание. Вопрос может быть задан и в письменной форме, когда участвующий в судебном заседании защитник (государственный обвинитель) ходатайствует о фиксации вопроса сначала в протоколе судебного заседания (на ином носителе информации), а затем задает его путем предоставления подсудимому возможности прочитать текст вопроса, записанного на бумажном или ином носителе информации.

Следует обратить внимание на то, что, хотя судья (председательствующий) и руководит судебным заседанием, принимает все предусмотренные УПК РФ меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон (ч. 1 ст. 243 УПК РФ), в ч. 3.1 ст. 317.7 УПК РФ ничего не сказано о том, что защитник (государственный обвинитель) задает вопросы подсудимому лишь с согласия суда.

В ходе судебного заседания подсудимый сообщает суду, какое содействие следствию им оказано и др. Под "следствием" здесь подразумевается "предварительное следствие" - форма предварительного расследования. Однако, как уже было отмечено выше, предварительное следствие - это вид деятельности. А содействовать один субъект может скорее другому субъекту, а не деятельности. В этой связи позволим себе предположить, что суды должны учитывать совершенные подозреваемым (обвиняемым) определенные действия в целях содействия не "следствию", а органам и должностным лицам, осуществляющим предварительное расследование. Поэтому, представляется, в ч. 2.1 ст. 317.3 УПК РФ последовательнее было бы речь вести не о следствии, а об органах предварительного следствия. По меньшей мере правоприменителю рекомендуется именно так толковать термин "следствие".

Следует также иметь в виду, что содействие, оказанное подсудимым органу предварительного следствия, должно было быть активным. Соответственно подсудимому следует не просто удостоверить факт содействия, а объяснить, в чем именно выразилось его активное содействие органам предварительного расследования в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании соучастников преступления и иных лиц, розыске имущества, добытого в результате совершения преступления.

Завершают Федеральный закон N 322-ФЗ дополнения ст. ст. 389.15, 401.6, 401.15 и 412.9 УПК РФ. В них законодатель закрепил аналогично сформулированные новые основания отмены судебного решения, вынесенного в особом, предусмотренном главой 40.1 УПК РФ порядке.

Речь здесь идет о "выявлении данных, свидетельствующих о несоблюдении лицом условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве". Обратите внимание, буквально получается, по данному основанию судебное решение отменяется только тогда, когда не соблюдены все без исключения условия, предусмотренные ч. ч. 1 и 2 ст. 317.6 УПК РФ. Однако, думается, здесь мы имеем дело не с принципиальной позицией законодателя, а с неточностью формулировки анализируемого правового положения.

Исходя из общих идей соблюдения процессуальной формы в уголовном процессе, полагаем, что зачастую достаточно несоблюдения одного из условий, а не сразу всех для констатации наличия фактических оснований отмены судебного решения в отношении обвиняемого, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Несомненно, если в ходе проведения судебного разбирательства выясняется, что соглашение было заключено с участием защитника, но государственный обвинитель не подтвердил активное содействие обвиняемого органам предварительного следствия в раскрытии и расследовании преступления, суд принимает решение об отмене судебного решения, вынесенного в особом порядке.