Адвокат Соков Андрей Владимирович

Телефон:
+7(908)590-52-56

Отвод сторон в уголовном процессе.

 

ОТВОД В СВЕТЕ СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ  УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

 

 

Таран Антонина Сергеевна, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент.

 

Состязательность уголовного процесса требует при определении круга субъектов, осуществляющих отвод, обеспечения паритета и независимости сторон. Отвод следователем защитника этому условию не отвечает. Установление наличия обстоятельств, исключающих участие адвоката в конкретном деле, должно быть предметом рассмотрения независимых органов адвокатского сообщества, решающих одновременно вопрос о наличии в действиях адвоката состава дисциплинарного проступка.

 

Ключевые слова: отвод защитника, адвокат, уголовный процесс.

 

 Уголовно-процессуальный закон устанавливает круг обстоятельств, с которым связывает невозможность участия в процессе производства по конкретному делу (гл. 9 УПК). На стадии предварительного расследования ключевыми фигурами, осуществляющими противоположные процессуальные функции, выступают следователь и защитник. Процедура отвода этих субъектов, следствием которого является фактическое отстранение от производства по делу, потеря процессуального статуса, требует особого анализа в свете идеи реализации состязательности предварительного расследования и его модернизации в этом направлении.

При наличии установленных уголовно-процессуальным законом обстоятельств, исключающих участие в деле, ряд участников процесса наделяется обязанностью заявить самоотвод (ч. 1 ст. 61 УПК РФ). В их числе те, которым посвящена настоящая статья.

Таким образом, отвод, по сути, должен применяться тогда, когда участник процесса не выполнил это предписание закона: вопреки его требованиям продолжает участвовать в процессе. Соответственно, отвод выступает как процессуальная санкция, т.е. как "указание на последствия нарушения, неисполнения или ненадлежащего исполнения диспозиции норм (или ряда норм), в том числе и на возможность применения меры воздействия к субъекту" .

 

Заметим, кроме того, что данная процессуальная санкция, по сути, носит принудительный характер. Факт отвода лиц, перечисленных в ч. 1 ст. 62 УПК РФ, предполагает отсутствие самоотвода, т.е. согласия с наличием установленных законом оснований для него.

В свете поставленной проблемы важно прежде всего определить орган, уполномоченный на принятие решения о наличии оснований, исключающих участие в деле.

Регламентируя отвод должностных лиц, осуществляющих производство предварительного расследования, УПК РФ установил, что решение об отводе следователя принимает руководитель следственного органа (ч. 1 ст. 67 УПК РФ).

Что касается отвода защитника, то согласно ч. 2 ст. 72 УПК РФ он осуществляется в порядке, установленном ч. 1 ст. 69 УПК РФ, т.е. в порядке отвода переводчика. Согласно этой норме в ходе досудебного производства по уголовному делу решение об отводе принимается следователем (а ранее и прокурором).

Таким образом, если отвод следователя производится субъектом, по отношению к которому тот находится в ведомственном подчинении, то отвод защитника осуществляется участником процесса, выполняющим противоположную процессуальную функцию.

Последнее вызывает нарекания. С точки зрения состязательного построения уголовного процесса, претендующего на установление равноправия сторон, наделение одной из них полномочием на отстранение другой от участия в деле ставит одну из сторон в зависимое положение от другой, делает состязание сторон заведомо неравным.

В науке звучат идеи о том, что в целях предупреждения и нейтрализации противодействия участию адвоката-защитника в доказывании и в производстве следственных действий решение об отводе либо отстранении адвоката от участия в деле в досудебном производстве должен принимать суд, для чего необходимо изменить редакцию ст. 72 УПК РФ .

 

В свете данной проблемы актуально вспомнить, как и кем осуществлялся отвод в дореволюционной России, какие положения и идеи были восприняты действующим законодателем и, что еще значимее, какой утраченный позитивный опыт следует перенять.

В соответствии с Уставом уголовного судопроизводства 1864 г. отвод судебного следователя заявлялся ему самому (ст. 273). Он обязан был самоустраниться от производства следствия при наличии "законных причин его отвода" и сообщить о том суду (ст. 274). Устав закрепляет, что следователь представляет предъявленный против него отвод на разрешение суда (ст. 276).

Процедура отвода в Уставе также была регламентирована применительно к участию прокурора в судебном разбирательстве.

Устав упоминает об обязанности прокурора заявить самоотвод (ст. 608), о праве заявления о наличии оснований для отвода прокурора со стороны подсудимого и потерпевшего. На суд была возложена обязанность "сообщить о поступке прокурора на усмотрение его ближайшего начальства" (ст. 609).

Таким образом, Устав не наделяет суд правом принять решение об отводе прокурора. Это соответствует идее ст. 252 Учреждения судебных установлений, согласно которой "ни судебные места, ни председательствующие в оных не входят в обсуждение действий лиц прокурорского надзора, но о неправильных или противозаконных их поступках сообщают высшим чинам сего надзора по принадлежности или доводят до сведения министра юстиции".

Последнему, являющемуся одновременно генерал-прокурором, принадлежало исключительное право возбуждения дисциплинарного производства в данных случаях .

 

Казалось бы, в решении вопроса об органе, уполномоченном устанавливать наличие обстоятельств, исключающих участие в деле следователя и прокурора, не было единой концепции.

Однако на самом деле, если вспомним, что судебные следователи находились в организационном и процессуальном подчинении окружного суда, то увидим четкую позицию: вопрос о наличии обстоятельств, исключающих участие в деле и, соответственно, об осуществлении полномочий субъектом вопреки требованиям закона решался в рамках той структуры, представителем которой данный участник процесса выступал.

 

Рассмотрим, соблюдалась ли эта же позиция по отношению к присяжному поверенному. Обращение к истокам института отвода этого субъекта уголовного процесса на первый взгляд не дает возможности определить, какая процедура признавалась приемлемой. По Уставу уголовного судопроизводства к участию в следствии защитник обвиняемого не допускался . Однако практика участия присяжных поверенных на предварительном следствии постепенно появлялась, и во многом благодаря решениям Санкт-Петербургского совета присяжных поверенных .

 

Вопрос о нарушении присяжным поверенным требований ст. ст. 401, 402 Учреждения судебных установлений, определяющих круг обстоятельств, исключающих его участие в деле, решался советами присяжных поверенных. Следовательно, именно органы адвокатского сообщества устанавливали, подлежал ли присяжный поверенный отводу или нет.

 

Таким образом, мы видим, что в вопросах реализации института отвода Уставы были вполне последовательны, проводя идею об исключительной компетенции корпорации, наделившей своего представителя определенными полномочиями, принимать решение о невыполнении им, как участником процесса, своей процессуальной обязанности по заявлению самоотвода. Безусловно, в этом можно увидеть идею реализации независимости того субъекта, который представляет эту корпорацию и корпорации в целом.

И если в отношении следователя эта идея в настоящее время была реализована (в связи с чем законодатель отказал прокурору в полномочии на отвод следователя, предусматривавшемся п. 6 ч. 2 ст. 37, ч. 1 ст. 67 УПК РФ на момент его принятия), то в отношении защитника - нет. Вспомним, что отвод, по сути, - принуждение, процессуальная санкция, применяемая там, где адвокат не заявил самоотвод. Отвод защитника, таким образом, всегда предполагает, что сам он не считает, что в его деле имеются обстоятельства, исключающие его участие в деле, иначе он заявил бы самоотвод, как предписывает ч. 1 ст. 62 УПК РФ. Адвокат, не заявивший самоотвод вопреки наличию на то оснований, нарушает уголовно-процессуальный закон и, соответственно, требования профессиональной этики, обязывающие его этот закон соблюдать (п. 1 ч. 1 ст. 8 КПЭА РФ). Его отвод автоматически должен поднимать вопрос о том, не были ли нарушены требования профессиональной этики, когда тот принимал и выполнял поручение, а это уже прерогатива профессионального адвокатского сообщества.

Как показывает практика, уполномоченные субъекты, отводя защитника, далеко не всегда информируют адвокатское сообщество о факте нарушения адвокатом положений ч. 1 ст. 61, ст. 72 УПК РФ. Не потому ли, что опасаются ситуаций, когда процессуальному решению об отводе будет противопоставлено мнение независимого органа адвокатского сообщества, не усмотревшего нарушений в действиях адвоката? Существующая процедура отвода провоцирует использование этого процессуального института в качестве средства устранения неугодных защитников из дела, посягает на принцип независимости адвокатуры и адвокатской деятельности, противоречит состязательности. На наш взгляд, данным идеям соответствовало бы положение, согласно которому вопрос о наличии оснований для отвода защитника решали бы соответствующие органы адвокатского сообщества, уполномоченные на привлечение его к дисциплинарной ответственности. Именно такое решение вопроса соответствует, на наш взгляд, идеям, положенным в основу процессуального порядка отвода в пореформенной России.

Очевидно, что выбор дальнейших путей модернизации предварительного расследования должен осуществляться с учетом исторического опыта, в условиях оптимального решения многих проблем современного уголовного процесса, не последней из которых является определение наиболее оптимального процессуального порядка отвода.