Прослушивание телефонных переговоров по уголовному делу в условиях не терпящих отлагательств
ПРОВЕРКА СУДОМ ЗАКОННОСТИ И ОБОСНОВАННОСТИ ПРОВЕДЕНИЯПРОСЛУШИВАНИЯ ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ, НАЧАТОГО В УСЛОВИЯХ, НЕ ТЕРПЯЩИХ ОТЛАГАТЕЛЬСТВ.
Ключевые слова: прослушивание телефонных переговоров, проверка законности и обоснованности, уведомление суда.
Verification by the court of legality and reasonableness of telephone tapping under exigent circumstances
V.V. Abramochkin
V.V. Abramochkin, candidate of law, associate professor.
Telephone tapping under exigent circumstances shall be verified with respect to legality and reasonableness thereof by the court. The above requirements are implemented in law enforcement practice in a number of ways. With due regard to the opinion of the Supreme Court of the Russian Federation, the author of this article suggests solutions for disputable issues related to the content of court rulings, form of court notification on tapping, possibility of recurrent court recourse in order to verify legality and reasonableness of the said operation.
Keywords: telephone tapping, verification of legality and reasonableness, court notification.
В соответствии с ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - ФЗ "Об ОРД") в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ), которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение.
Вне всякого сомнения, что проведение ОРМ в таком порядке обусловлено практической необходимостью, когда даже незамедлительное рассмотрение судьей материалов о проведении ОРМ не исключает потери времени и наступления тяжких последствий. При этом отсутствие конкретизации отдельных положений рассматриваемой нормы создает некоторые сложности в ее применении. Так, в Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 2012 г. <2> вошло Кассационное определение от 13 декабря 2012 г. N 48-О12-110, в котором судебная коллегия изменила приговор Челябинского областного суда от 24 июля 2012 г. в отношении Б. и Ж., осужденных по п. п. "а", "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и другим статьям, исключив результаты прослушивания телефонных переговоров (далее - ПТП) как недопустимые доказательства, указав следующее.
В основу выводов о виновности Б. и Ж. положены полученные в ходе ОРМ данные их телефонных переговоров с участниками организованной группы, состоявшихся в вечернее время 20 марта и в утреннее время 21 марта 2010 г., а также в вечернее время 27 августа и в утреннее время 28 августа 2010 г.
Данные результаты ОРМ получены как не терпящие отлагательства при наличии информации о совершении особо тяжкого преступления. При этом областной суд, как указано в Обзоре, был уведомлен о начале проведения ОРМ в соответствии с положениями ч. 3 ст. 8 ФЗ "Об ОРД".
Постановления о проведении ОРМ были вынесены судьей, соответственно, 21 марта 2010 г. и 28 августа 2010 г. В то же время в постановлениях судьи содержалось разрешение на проведение ПТП указанных лиц лишь с момента вынесения постановлений, но отсутствовало решение о законности и обоснованности проведения мероприятий как не терпящих отлагательства при наличии информации о совершении особо тяжкого преступления (в вечернее время 20 марта и в утреннее время 21 марта 2010 г., а также в вечернее время 27 августа и в утреннее время 28 августа 2010 г.).
При рассмотрении уголовного дела в отношении Б. и Ж. областной суд, признав Постановления судьи от 21 марта 2010 г. и от 28 августа 2010 г. в качестве доказательств по делу, не дал оценки указанному обстоятельству.
В связи с тем, что результаты ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан, могут быть использованы в качестве доказательства по уголовному делу лишь в случае, когда такие мероприятия проведены в установленном законом порядке (т.е. по решению суда), судебная коллегия исключила из приговора результаты ПТП в указанные даты как недопустимые доказательства.
Правовая позиция Судебной коллегии Верховного Суда РФ основывается на совокупности норм Конституции РФ, ФЗ "Об ОРД", УПК РФ и не вызывает сомнений. Существо проблемы заключается в том, что "установленный законом порядок проведения ОРМ" разные категории правоприменителей понимают по-разному, а незначительное отсутствие конкретизации их действий в нормативно-правовых актах не позволяет быстро найти выход из сложной ситуации.
В ст. 23 Конституции РФ закреплено неотъемлемое право каждого человека и гражданина на тайну телефонных переговоров, а также возможность ограничения этого права только на основании судебного решения. Механизм ограничения данного права находит свое отражение в ст. ст. 8, 9 ФЗ "Об ОРД" для ПТП, ст. ст. 13, 186 УПК РФ для контроля и записи телефонных переговоров. В целях формирования единообразной судебной практики Пленум Верховного Суда РФ в п. 14 Постановления от 31.10.1995 N 8 обратил внимание судов на то, что результаты ОРМ, связанных с ограничением права на тайну телефонных переговоров, могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда <3>.
Таким образом, исходным вопросом в контексте рассматриваемой проблемы является содержание судебных решений, выносимых в рамках ч. 3 ст. 8 ФЗ "Об ОРД". При этом следует заметить, что хотя положения исследуемой нормы и находятся в системном единстве с ее ч. 2, словосочетание "обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение" позволило осуществлять ее реализацию в трех различных вариантах.
Первый заключается в вынесении судьей постановления о разрешении ПТП с того времени, с которого оно фактически началось, то есть включает первые 24 - 48 часов проведения в безотлагательном порядке, но не содержит решения о законности и обоснованности прослушивания в этом временном промежутке. Например, прослушивание началось 20.05 в вечернее время, 21.05 о начале проведения ОРМ был уведомлен суд, который 21.05 разрешил ПТП на срок 180 суток с 20.05. При этом нельзя утверждать, что разрешение на проведение ПТП дается задним числом, однако такой учет истекшего временного промежутка без оценки несколько сомнителен.
Второй предполагает вынесение судьей постановления о разрешении ПТП, в котором не учитывается время его проведения по решению руководителя органа, осуществляющего ОРД. ПТП разрешается с момента вынесения судьей постановления, причем логика такого подхода основывается на том, что разрешение суда на последующее проведение ПТП уже предполагает положительную оценку законности и обоснованности прослушивания, проводимого в безотлагательном порядке, а отказ в выдаче разрешения расценивается не только как запрет на дальнейшее продолжение, но и как признание неправомерности его начала. Именно такой вариант продемонстрирован в рассматриваемой ситуации Челябинским областным судом.
Третий вариант предполагает вынесение судьей постановления, в котором содержится решение о законности и обоснованности прослушивания, начатого в безотлагательном порядке, и разрешается его последующее проведение, либо по этим вопросам могут выноситься два постановления. Такое решение наиболее логично, поскольку учитывает обязательное наличие "разрешения суда" на проведение ОРМ, ограничивающего право на тайну телефонных переговоров на всех этапах. На подобный вариант фактически указывает Судебная коллегия Верховного Суда РФ, изменяя приговор Челябинского областного суда и исключая результаты переговоров Ж. и Б., полученные в безотлагательном порядке как недопустимые доказательства. Мотивировочная часть Кассационного определения Верховного Суда РФ содержит утверждение о том, что "в соответствии с положениями ч. 3 ст. 8 ФЗ "Об ОРД" в этом случае также необходимо судебное решение о законности и обоснованности их проведения", что допускает возможность вынесения двух постановлений в рассматриваемой ситуации. В то же время следует отметить, что ч. 3 ст. 8 ФЗ "Об ОРД" прямых требований о принятии такого решения не содержит. Не добавляет ясности в рассматриваемом вопросе и формулировка ч. 5 ст. 9 ФЗ "Об ОРД", содержащая словосочетания "судья разрешает проведение соответствующего ОРМ... либо отказывает в его проведении". Это вовсе не ставит под сомнение выводы судебной коллегии, а лишь требует некоторых уточнений.
Действительно, ч. 3 ст. 8 ФЗ "Об ОРД" не обязывает суд проверять законность и обоснованность ПТП, начатого без судебного решения, как это урегулировано в ч. 5 ст. 165 УПК РФ для ряда следственных действий, произведенных в случаях, не терпящих отлагательств. Однако это требование вытекает из общего смысла ст. 23 Конституции РФ и ст. ст. 8, 9 ФЗ "Об ОРД". О возможности, а порой необходимости вынесения подобных решений в ОРД никто не спорит. Более того, как справедливо замечает В.А. Гусев, для ряда ОРМ, которые носили разовый, кратковременный характер (например, обследование жилого помещения), требуется не судебное решение о его проведении, а скорее судебное решение о законности и обоснованности уже проведенного мероприятия <4>. Сходная ситуация может возникнуть в ходе проведения иных ОРМ, в результате которых было ограничено право на тайну телефонных переговоров. Например, при проведении электронного наблюдения в служебных помещениях зафиксированы телефонные переговоры объекта наблюдения. В этом случае необходимо одновременно получить судебное решение на ПТП <5>. По этому поводу О.А. Вагин уточняет, что целесообразно получить судебное решение, подтверждающее законность проведения ОРМ, в результате которого было ограничено право на тайну телефонных переговоров, уведомив суд в течение 24 часов с момента ограничения такого права <6>.
Несмотря на довольно обоснованные доводы в поддержку выводов, сформулированных Верховным Судом РФ, следует признать, что конструкция ч. 3 ст. 8 ФЗ "Об ОРД" сложна для правоприменителя, вынуждает его выстраивать логическую последовательность между различными нормами и фактически применять аналогию с уголовно-процессуальным законом <7>. Очевидной является аналогия применения порядка, предусмотренного ч. 5 ст. 165 УПК РФ (с некоторыми исключениями), которая довольно близка по предмету нормативно-правового регулирования, хотя в этом порядке и нельзя произвести схожее с ПТП следственное действие - контроль и запись телефонных и иных переговоров.
Большой шаг в пользу "процессуализации ОРД", которая не имеет абсолютной поддержки, был сделан в 2011 году с вынесением Конституционным Судом РФ Постановления от 9 июня 2011 г. N 12-П по жалобе И.В. Аносова <8>. Существенное внимание в Постановлении было уделено вопросу о правовой природе предварительного судебного контроля за обеспечением прав личности при проведении ОРМ. Развивая свои правовые позиции, сформулированные в Определении от 14 июля 1998 г. N 86-О <9>, Конституционный Суд РФ подчеркнул, что вопрос об ограничении конституционных прав в связи с проведением ОРМ по проверке информации о противоправных деяниях и лицах, к ним причастных, подлежит разрешению в процедурах, обусловленных характером уголовных и уголовно-процессуальных отношений, а потому эта судебная деятельность относится к сфере уголовного судопроизводства. Отнесение к сфере уголовного судопроизводства порядка судебного рассмотрения материалов об ограничении прав граждан при проведении ОРМ позволило Суду распространить правила уголовного судопроизводства на порядок изменения территориальной подсудности решения этого вопроса <10>.
Вектор, определенный Конституционным Судом РФ, прослеживается в рассматриваемом Определении Верховного Суда РФ, в котором указано на необходимость проверки законности и обоснованности проведения ОРМ, начатого в безотлагательном порядке, фактически по аналогии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ в части содержания судебного решения.
Другим немаловажным вопросом в контексте исследуемой ситуации является форма уведомления суда о начале проведения ОРМ. Если ч. 5 ст. 165 УПК РФ предполагает только письменное уведомление с приложением копии постановления и протокола следственного действия, то ФЗ "Об ОРД" ничего по этому поводу не говорит, указывая лишь на необходимость обязательного уведомления суда в течение 24 часов. Как замечает В.А. Гусев, именно поэтому в разных регионах формируется различная практика: уведомление по телефону, направление специального уведомления, форма которого является произвольной, и т.д. <11> Учитывая отсутствие единой процедуры уведомления, некоторые исследователи предлагают в течение 24 часов представлять в суд постановление с указанием времени начала проведения ОРМ, а его регистрация в суде исключает необходимость дополнительного уведомления <12>.
Очевидно, что для того чтобы проверить законность и обоснованность проведения ПТП, начатого в безотлагательном порядке, судье потребуется решить несколько взаимосвязанных вопросов: установить наличие или отсутствие оснований проведения ОРМ, проверить соблюдение условий, одним из которых является наличие мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, и других. Все это предполагает необходимость исследования такого постановления, а значит, направление его копии в суд вместо уведомления или наряду с ним обоснованно.
Следует также заметить, что с учетом позиции Верховного Суда РФ, даже если в постановлении руководителя органа, осуществляющего ОРД, направляемом в суд, содержится лишь ходатайство о разрешении прослушивания с даты его представления, то это не снимает с судьи обязанности проверить законность и обоснованность проведения прослушивания в первые часы при условии, что суд уведомлялся о начале ОРМ. Это требование исходит, в том числе из ч. 2 ст. 9 ФЗ "Об ОРД", устанавливающей запрет на возможность "отказать в рассмотрении таких материалов", что предполагает обязательность учета факта уведомления при рассмотрении.
Последний вопрос, на который следует обратить внимание, сводится к возможности повторного обращения в суд для проверки законности и обоснованности ПТП, начатого в безотлагательном порядке, если, получив уведомление, судья разрешил лишь последующее проведение прослушивания. Предположим, что решение, аналогичное принятому Челябинским областным судом, повторится сегодня в каком-либо другом субъекте. При этом возможна ситуация, когда отсутствие в постановлении решения о законности и обоснованности проведения ПТП в безотлагательном порядке выявится не сразу, а по истечении определенного времени. Например, судья разрешил прослушивание на определенный срок, не дав оценки проведению ОРМ в первые часы, мероприятие было проведено, а результаты представлены следователю. На определенном этапе расследования следователь обнаружил проблему. При этом самая ценная информация была зафиксирована именно в первые часы прослушивания, когда оно проводилось в безотлагательном порядке по постановлению руководителя органа, осуществляющего ОРД.
Нормы ФЗ "Об ОРД" по этому поводу прямых указаний не содержат. Часть 7 ст. 9 ФЗ "Об ОРД" говорит лишь о случаях отказа судьей в проведении ОРМ, представляя право обращения в вышестоящий суд. Как замечает О.А. Вагин, по буквальному смыслу ч. 1 ст. 9 ФЗ "Об ОРД" и в ее взаимосвязи с положением ч. 7 данной статьи повторное обращение по этому же вопросу к другому судье или в другой равнозначный суд не допускается. Если же судья (суд) отказал в проведении ОРМ, которое ограничивает конституционные права гражданина, орган, осуществляющий ОРД, вправе обратиться по этому же вопросу лишь в вышестоящий суд. Иное, по смыслу указанных положений, приводило бы к злоупотреблению правом, нарушению закрепленного ст. 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" требования об обязательности судебных решений .
Таким образом, возможность повторного обращения законодатель связывает только с наличием одного условия - "если судья отказал". В предполагаемой ситуации уведомление суда произошло в 24-часовой срок, отказа не было, постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, было рассмотрено и дано разрешение на проведение ПТП. Без "судебного разрешения" остался только этап проведения прослушивания в безотлагательном порядке.
При таких обстоятельствах, как нам представляется, ввиду оставления без рассмотрения уведомления о начале проведения ПТП в условиях, не терпящих отлагательств, возможно повторное обращение в тот же суд (судье) за проверкой законности и обоснованности начала прослушивания. В основу такого вывода ложится тот факт, что проведение ПТП по постановлению руководителя органа, осуществляющего ОРД, не являлось предметом рассмотрения в суде.
В завершение необходимо отметить, что ч. 3 ст. 8 ФЗ "Об ОРД" формулировалась в далеком 1995 году на основе положений ст. 8 Закона РФ "Об ОРД в Российской Федерации" для тех реалий, в которых существовала правовая система РФ. С тех пор качество судебного контроля за ограничением прав граждан вышло на новый уровень, который требует иной, более детальной регламентации действий правоприменителей. В то же время, по мнению автора, конструкция ч. 3 ст. 8 ФЗ "Об ОРД" не требует изменений и дополнений; для устранения возможных сложностей было бы достаточно согласованных с Верховным Судом РФ ведомственных решений.
В.В. Абрамочкин, кандидат юридических наук, доцент.